Закон України “Про заставу” серед інших цінних паперів, які переються шляхом вчинення передавального запису - індосаменту, виділяє векселі. Дісно векселі та державні цінні папери є найбільш придатними для виконання функцій забезпечення зобов”язань.
Азімов зауважує, що з формальної точки зору заставодержатель з вчиненням індосаменту стає власником цінного паперу, так як власність на них також передається індосаментом[43]. Далі він посилається на світову практику де для індосаменту, що переслідує ціль іншу ніж передача всіх прав по векселю іншій особі, передбачається спеціальне застереження “валюта в заставу”. Крім того наші спеціальні норми передбачають і інші застереження, що наносяться на вексель у випадку його застави. Так якщо останній індосамент був бланкований, то він переводиться в іменний на ім”я заставодержателя (банку) також бланкованим індосаментом, перед яким має бути залишено достатньо місця для того, щоб банк міг зробити напис “Сплачуйте за наказом...банку”. Крім того, на лицьовій стороні векселя ставиться штамп “прийняти до врахування”, “іногородній”[44].
За загальним правилом індосовані в заставу цінні папери передаються заставодержателю. Якщо за своїм статусом цінний папір не може бути індосованим, закон надає право сторонам договору застави (чи заставодежателю та осбі на ім”я якої було видано цінний папір) самим визначати умови на яких він заставляється. Сторони можуть також досягти згоди щодо передачі цінних паперів на зберігання на депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса або банку.
Порядок звернення стягнення на цінний папір залежить від того, чи заставодавець передає заставодержателю право на цінний папір, чи право яке випливає з нього. Якщо передається лише право на цінний папір, то заставодержатель звертає на нього стягнення шляхом його продажу з публічних торгів, де він реалізується за фактичною (ринковою, курсовою) вартістю. Якщо разом з самим цінним папером, заставодавець передає заставодержателю і купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права, то останній може задовільнити свої вимоги за рахунок предмету застави, не застосовуючи процедуру публічних торгів.
Застава цінних паперів на пред”явника може регулюватися також правилами, встановленими для застави товарів в обороті та переробці.
Особливої уваги заслуговує і застава державних цінних паперів (їх перелік встановлюється Національним банком) в порядку рефінансування Нацанком комерційних банком. Кредит, який видається Національним банком України комерційним банком під заставу державних цінних паперів офіційно іменується “ломбардним кредитом”. Державні цінні папери, що забезпечують ломбардний кредит, залишаються на балансі комерційних банків, але на період дії застави (до тридцяти днів) тимчасово передаються до Національного банку. При цьому заставна ціна таких цінних паперів визначається самим Національним банком.
§ 4. Застава товарів товарів в обороті та в переробці.
Застава товарів в обороті та в переробці найменш поширений на данний момент вид застави. Його ширше застосування стримується нестабільністю економічної та політичної ситуації в державі, недосконалістю законодавства, відсутністю у суб”єктів підприємницької діяльності достатньої довіри у ділових стосунках.
Недостане висвітлення отримує цей вид застави і в теоретичній літературі. Скажімо Азімов відносить його до іпотеки рухомого майна[45]. З іпотекою данний вид застави поєднує лише те, що майно за таким договором, не передається заставодержателю, а залишається у володінні заставодавця. Причому за останнім залишається право в межах визначених законом та договором користуватися та розпоряджатися заставленим майном. Однак специфіка предмету застави товарів в обороті чи в переробці та порядку звернення стягнення на нього, а також особливості виконання такого договору, дозволяють наи стверджувати, що застава ттоварів в обороті та в переробці є абсолютно самостійним видом застави.
Предметом застави товаів в обороті та в переробці може бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова, але ще не реалізована продукція, цінні папери на пред”явника (особлива форма застави цінних паперів, до якої можуть вдаватися інвестиційні компанії, брокерські контори).
В договорі застави товарів в обороті та в переробці обумовлюються види та кількість (ціна) товарів, які стають предметом застави, коло повноважень заставодавця по розпорядженню ними (гранична кількість реалізованого зі складу товару за певний час, порядок реалізації готової продукції, виробленої з заставленої сировини і т. і.), порядок виплати суми боргу в процесі реалізації готової продукції. Наприклад договором застави можебути передбачено, що вся виручка від реалізаії продукції, виготовленої з заставлених напівфабрикатів до повного погашення суми боргу має перераховуватись заставодержателю.
Ще однією особливістю такого виду застави є статус заставленого майна. Воно перестає бути предметом застави з моменту його передчі третій особі (за договором поставки, купівлі-продажу, міни, транспортування). В той же час товари, які набуваються заставодавцем і входять в передбачену договором застави номенклатуру, автоматично стають предметом застави.
В зв”язку з громіздкою системою звернення стягнення на предмет застави, для реального застосування застави майна в обороті та в переробці застосовуються ізноманітні схеми, що спрощують процедуру задоволення кредитором своїх вимог. Серед них можна назвати схему за участю позичальника (заставодаця), кредитної установи та довірчого товаритва.
Позичальник отримує банківський кредит забезпечений гарантією довірчого товариства, яке уповноважене ним володіти та розпоряджатися певною кількістю товару. Довірче товариство відпускає цей товар та приймає у володіння інший, за розпорядженнями позичальника, і контроює його загальну вартість. У випадку неповернення позичальником кредиту довірче товариство виплачує банку гарантовану суму, при цьому задовільняючи свої вимоги до позичальика за рахунок майна перебуваючого в його довірчому управлінні (таке застареження необхідно заздалегідь включати в договір на довірче управління майном).
Однак така схема має і ряд недоліків: для її реалізації необхіний певний рівень ділової довіри між банком та довірчим товариством (інакше не обминути арбітражної справи); довірче товариство не завжди може досить швидко реалізувати заставлене майно й тому ризикує в результаті цієї операції отримати збитки. Все ж ці труднощі виглядають значно простіше ніж ускладнення які чекають на заставодержателя при зверненні стягнення на заставлені товари в звичайному порядку.
ВИСНОВКИ
В умовах реформування економіки, розвитку ринкових відносин все гостріше відчувалася необхідність широкого застосування заставних зобов”язань в цивільному обороті. З розширенням бази застосування застави явно відчувалася недостатність її правового регулювання в діючому Цивільному кодексі.
Прийняття 2 жовтня 1992 року Верховною Радою України Закону “Про заставу”[46] започаткувало новий етап розвитку українського заставного права. В постанові Верховної Ради України “Про введення в дію Закону України “Про заставу” зазначалося, що до приведення законодавства України у відповідність з вказаним законом застосовується діюче законодавство в частині, яка не протирічить йому. Прийняття цього закону хоча й стало значним кроком вперед однак не зняло багатьох проблем, пов”язаних з законодавчим регулюванням застави. Так його положення, що регулюють заставу товарів в обороті та переробці, заставу майнових прав, а також заставу цінних паперів на наш погляд містять суттєві недоліки. Вони мають скоріше декларативний характер і не можуть забезпечити регулювання даних відносин на практиці. Крім того окремі його положення, як то стаття 50 в якій заставодавцю забороняється здійснювати уступку заставленого права, протирічать основним, фундаментальним засадам на яких збудоване сучасне заставне право.
Автор роботи згоден з тими вченими, які класифікують заставу як речове право[47]. Адже головна фукція застави полягає в забезпеченні виконання основного зобов”язання шляхом створення спеціального правового статусу саме для певного майна боржника. З переходом цього майна до іншої особи до неї переходить і борг, яким воно обтяжене.
Визначення застави за законодавством України не змінювалося з часів прийняття першого українського цивільного кодексу. А от визначення предмету застави перебуває в постійній динаміці. Закон, серед інших, започатковує принципово новий для нашого права предмет застави - майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція та інші прибутки.
Характерним для нашої правової системи є ситуація коли “на виконання” законодавчого акту приймається безліч підзаконних. Не обминула ця тенденція і заставне право. Серед підзаконних актів, яким належить важлива роль в регулюванні відносин по заставі можна назвати:
- Постанову Кабінету Міністрів України “Про книгу запису застав” № 14 від 12 січня 1993;
- Інструкцію Національного банку України “Про методичні рекомендації по застосуванню банками Закону України “Про заставу” № 21315\11 від 08.10.93 (з доповненнями внесеними листом № 23011\6 від 23.01.95);