Прийнятий після входження України до складу Російської Іперії “Свод правъ по которымъ судится малоросійскій народъ”, був витриманий в дусі Литовського Статуту та звичаєвого українського права. На додаток в ньому передбачалося право заставодержателя відмовитись від користування заставленою річчю після прострочки виплати боргу. В такому випадку річ продавалася; кредитор мав право й додаткового стягнення з майна боржника у випадку недостатньості вирученої від продажу суми.
В XVII - XVIII століттях в Росії стали переважати застави без передачі речі (головним чином нерухомості) заставодержцю.
Одним з перших законодавчих актів, що регулював заставні відносини був Указ від 1 серпня 1737 року. Цей указ заміняв залишення речі за заставодержцем обов”язковим її продажем[14]. Кредитор мав право продавати нерухоме майно лише дотримуючись певних правил і після звернення до суду. В тому ж випадку коли на торгах не була запропонована певна сума, він міг залишити майно за собою. Але такий порядок задоволення кредитора з заставленого майна через недостатню розвиненість господарського обороту в Російській Імперії був сприйнятий негативно. Законом від 11 травня 1744 року обов”язковий продаж заставленого майна був відмінений[15].
Подальшим кроком в розвитку заставного права в Росії було прийняття в 1800 році Статуту про банкрутів. Ним встановлювалось 6-ти місячне право володіння та користівання кредитора заставленою нерухомістю після настання терміну сплати боргу. Якщо на публічних торгах була запропонована ціна нижча за суму боргу кредитор залишав майно за собою[16]. До 1815 року проіснувало, прийняте під тиском дворянства, положення про право родини боржника на викуп заставленого майна навіть після аукціону.
Головним недоліком Статуту про банкрутів за словами Кассо[17] було визнання застави як засобу забезпечення лише кредитних зобов”язань. Крім того він містив заперечення переходу права застави від одного кредитора до іншого, що обмежувало цивільний оборот. Згодом всі подібні недоліки були виправлені і на початок двадцятого сторіччя Росія мала досконалу систему норм, які регулювали відносини по заставі. Тогочасне заставне право Росії відповідало пануючим економічним відносинам і належно обслуговувало господарський оборот.
Аналізуючи розвиток заставного права України в радянський періодАзімов[18] виділяє два його етапи. Перший єтап, коли в період непу в цивільному обороті активно приймав участь приватний капітал, характеризується і більш розвиненим заставним правом.
В Цивільному кодексі Української РСР 1922 року застава знаходилась в розділі речових прав і визначалася як право кредитора (заставодержателя) у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги отримати переважно перед іншими кредиторами задоволення з вартості заставленого майна. ЦК УРСР 1922 передбачав лише іпотеку будівель та прав забудови. Предметом застави могло бути будь-яке майно не вилучене з цивільного обороту, в тому числі боргові вимоги та право забудови. Земля, а також майно державних підприємств, установ та організацій, що мало відношення до засобів виробництва були вилучені з обороту. Для договорів застави будівель та прав на забудову передбачалась обов”язкова нотаріальна форма, а також реєстрація в державних органах. Заставодержцю в таких випадках видавався заставний акт.
Заставодержатель не міг користуватися заставленим майном, якщо інше не передбачалося законом чи договором.
На другому етапі розвитку радянського заставного права в процесі націоналізації власності та мілітаризації економіки, звужувалася і економічна база застосування застави. З часом в Радянському Союзі вона майже втрачає своє значення як засіб забезпечення зобов”язань.
Цивільний кодекс, прийнятий в 1960 році, допускав в якості предмету застави лише індивідуально-визначені чи іншим чином індивідуалізовані та відокремлені від інших речі. Крім того встановлювалися обмеження на заставу майна державних підприємств, установ та організацій, колективних сільськогосподарських підприємств, громадських організацій. Іпотека, яку використовували до застави житлових будинків і називали “забороною відчудження речі”, оскільки вона здійснювалась шляхом накладення заборони відчудження майна без згоди заставодержателя, використовувалась лише за зобов‘язаннями громадян перед Ощадбанком СРСР.
На мою думку, застава існує там, де в ній є нагальна, обумовлена дійсними реаліями життя потреба, де існують реальні відносини власності, розвинутий товарообіг, оббіг нерухомого майна. В суспільстві, де домінує державна власність, визнається для громадян лише особиста трудова власність, говорити про заставу, а тим більше нерухомості, не доводиться. В такому суспільстві використання застави є звуженим, і по суті вона є лише згадкою про іншого роду економічні відносини.
ГЛАВА II
§ 1. Загальні положення договору іпотеки.
У відповідності до ст.30 закону України “Про заставу” іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. Предметом іпотеки може бути майно, пов‘язане з землею -будівля, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно віднесене законодавством до нерухомого. Оскільки легальне визначення поняття нерухомого майна в українському законодавстві відсутнє, то доводиться виходити з радянського теоретичного підходу до визначення нерухомості, яке до речі сприйняте російським законодавством, і відповідно до якого нерухомим майном визнається: земельні участки, участки надр, обособлені водні об‘єкти, і всі ті об‘єкти, які пов‘язані з землею так, що їх переміщення неможливе без спричинення шкоди їх призначенню, в тому числі будівлі, споруди, житлові та нежитлові приміщення, ліси, багаторічні насадження, підприємства як цілісний майнові комплекси ( Закон РФ “Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним” від 17 .07 1997 року).
Як вже було сказано раніше, нормативна база застосування застави, а отже і іпотеки в Україні є недосконалою. Специфіка самих заставних відносин полягає в тому, що багато питань віддається на погодження сторін договору застави. Таким чином можна говорити про те, що договір між сторонами є визначальним у відносинах між ними. Важливість договору застави підтверджується і тим, що закон вимагає обов”язкової письмової, а для іпотеки ще й нотаріальної, форми його укладення. Іпотечна система України, яка як відомо складається з законодавства про оборот нерухомості та органів. які обслуговують цей оборот, є недосконалою.
Стаття 12 Закону України “Про заставу” передбачає необхідні реквізити договору застави. Серед них: найменування (прізвище, ім”я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов”язання, опис, оцінка і місцезнаходження майна, а також будь-яка інша умова відносно якої хоча б одна з сторін бажає досягти угоди.
14 березня 1995 року Законом України “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів”[19] данна стаття була доповнена частиною, що передбачає обов”язковість перевірки достовірності та повноти балансу або фінансового стану сторін договору застави, якщо цього вимагає хоча б одна з них.
Загальна вимога до договору застави полягає в тому, що він має бути укладений в письмовій формі. Договори про заставу нерухомого майна (жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, інших будівель та споруд, підприємства чи його структурного підрозділу, земельної ділянки, багаторічних насаджень тощо), транспортних засобів, космічних об'єктів, товарів в обороті або у переробці підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню.
Посвідчення угод про заставу житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна (іпотека)[20] провадиться за місцезнаходженням вказаного майна. Договори про заставу транспортних засобів та космічних об'єктів посвідчуються за місцем реєстрації цих засобів та об'єктів.
Надана громадянинові у приватну власність земельна ділянка може бути об'єктом застави лише за зобов'язанням з участю кредитної установи (стаття 6 Земельного кодексу України).
Договори про заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються нотаріусом за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що заставляється, після перевірки відсутності заборони відчуження або арешту цього майна.
В разі, коли заставодавцем є особа, якій передано майно і право його застави, нотаріусу подаються документи, що стверджують факт передачі майна і права його застави.
При посвідченні договорів про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража нотаріус вимагає довідку-характеристику бюро технічної інвентаризації, а в місцевостях, де інвентаризація не проведена - довідку виконавчого комітету відповідної Ради народних депутатів, в якій викладена характеристика вказаних об'єктів договору застави.
Якщо договір про заставу майна укладається у зв'язку з укладанням іншого договору щодо цього майна і у нотаріуса є зазначені вище документи, другий раз ці документи не подаються.
Договори про заставу цілісного майнового комплексу державного підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд посвідчуються нотаріусом за наявності дозволу та на умовах, погоджених з органом уповноваженим управляти відповідним державним майном.
З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства застава такого майна може здійснюватись підприємством з дозволу відповідного органу приватизацію (регіонального відділення або представництва Фонду державного майна України).