Застереження про публічний порядок.
Поняття застереження про публічний порядок наводить французький юрист Батіфон. На його думку, іноземне право і суб’єктивне право, що виникло на його основі, не застосовується, якщо воно протирічить правопорядку держави суда.
Застереження про публічний порядок може розглядатись в двох аспектах:
a) позитивне застереження. Це сукупність важливих норм, які мають застосовуватись незважаючи на те, що колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку;
b) негативне застереження. Іноземний закон не застосовується, якщо він вступає в протиріччя за змістом з основами правопорядку даної країни. Якщо застосовується негативне застереження, то правовідносини регулюються на підставі тих норм права, які мають з ними найтісніший правовий зв’язок. Також, іноземне матеріальне право не застосовується в разі, якщо наслідки його застосування викличуть явища, які суперечать основам правопорядку країни.
Коллизионные вопросы исковой давности:
- сроки исковой давности;
- условия прерыва, прекращения, приостановления и восстановления течения исковой давности.
В странах континентальной системы права к исковой давности применяется привязка — lex causa, что означает применение того права, которое вцелом применимо к данному правоотношению. В украинском законодательстве привязка lex causa содержится в ст.569(2) ЦКУ. Дословно она звучит следующим образом: «Позовна давність визначається за законом країни, законодавство якої застосовується для визначення прав і обов'язків учасників відповідних правовідносин». В странах англо-американского права исковая давность определяется по закону суда — lex fori.
Если в англо-американском праве исковая давность — это процессуальная норма, то в континентальном — это норма материального права.
Обратная отсылка.
Считается, что суть обратной отсылки состоит в отсылке коллизионной нормой законодательства одного гос-ва к закону другого гос-ва, а закон последнего, не решая вопрос по существу, в свою очередь, отсылает к закону первого гос-ва. Если же к решению спора привлекается правовая система третьего гос-ва, то речь идет об отсылке к закону третьей страны (трансмиссии).
Существует два способа решения проблемы обратной отсылки:
a) закрепление в законодательстве некоторых стран прямого указания на то, что при применении коллизионной нормы, отсылающей к правопорядку иностранного государства, эта норма отсылает именно к материальному, а не процессуальному иностранному праву;
b) четкое определение в заключаемом договоре материального права, которое будет применяться к этому договору и возникшим из него обязательствам.
Конфликт квалификаций.
Перед судом или другим органом, который должен решить спор с «иностранным элементом», возникает проблема толкования юридической нормы, квалификации этой нормы или фактических обстоятельств дела, решение "конфликта квалификаций". Толкованием нормы можно считать выяснение ее содержания. Квалификация является элементом толкования нормы и состоит в ее юридической оценке. Она направлена на выяснение цели нормы права. Вопрос предмета квалификации как самостоятельное впервые нашло отражение в конце XIX в в трудах немецкого юриста Кана и французского -- Бартена. Оба ученых пришли к выводу, что коллизионные нормы разных правовых систем, даже в случае их формулирования одинаковой терминологией, скрывают в себе "скрытые коллизии", которые порождают "конфликт квалификаций", то есть несогласованность принципов национального права. Например, такие понятия, как «домицилий», «форма сделки», «место осуществления сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т. д., могут не совпадать по своему содержанию в праве различных государств.
Основные способы решения вопроса квалификации. Квалификация обстоятельств дела (сути спора) или нормы права может быть разной в зависимости от того, принципы какой правовой системы будут применяться. Поэтому различают несколько основных способов квалификации: 1) по закону суда; 2) по системе права того гос-ва, к которому отсылает коллизионная норма; 3) по принципу автономной квалификации.
1. Теория квалификации по закону суда (чаще всего применяется представителями западной доктрины МЧП) означает, что суд, применяя коллизионную норму, квалифицирует ее понятие в соответствии с содержанием, которое они имеют в гражд зак-ве правовой системы местонахождения суда. Квалификация по закону суда проявляется и тогда, когда суд, руководствуясь определениями, понятиями, категориями своего права, квалифицирует иностранное право как собственное.
2. Оппоненты теории квалификации по закону суда считали более целесообразным проведение квалификации по системе права того гос-ва, с которым данное понятие имеет наиболеее тесную правовую связь (lex causa). Указанная теория не получила широкого одобрения. Специалисту, правовое сознание кот формируется в большей степени под влиянием принципов, понятий и категорий собственной правовой системы, сложно понять иностранное право так, как оно понимается в стране своего происхождения.
3. Содержание теории "автономной квалификации" сводится к тому, что суд, рассматривая спор с "иностранным элементом", должен провести квалификацию понятий нормы права не посредством обращения к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, кот образуются благодаря сравнительному юр анализу зак-ва отдельных гос-в.
Обход закона.
Обход закона в МЧП означает осознанное создание хотя бы одной стороной правоотношений оснований для применения закона той прав системы, которая более лояльно определяет определенный правовой статус. Так, разные принципы определения "национальности" субъектов хоз. деятельности позволяют подчинять их правовой статус зак-ву того гос-ва, которое является наиболее благоприятным в вопросах заключения и выполнения хозяйственных договоров, налоговой, таможенной политики.
Проблема обхода закона очень тесно повязана с оффшорным бизнесом и таким правовым феноменом, как двойное гражданство. В большинстве развитых стран обход закона запрещен законодательством (США, Швейцария, Аргентина) или его правовые последствия признаются недействительными (Франция).
Лекция 6. Правовое положение иностранцев.
1. Гражданско-правовое положение иностранцев.
2. Коллизионные вопросы дееспособности физических лиц.
3. Безвестное отсутствие.
Гражданско-правовое положение иностранцев.
До ХIХ столетия понятия «правовое положение» иностранцев не существовало.
В ХIХ ст. появляются первые попытки урегулировать правовое положение иностранцев. Они были основаны на принципе взаимности, т.е. иностранным гражданам государство предоставляло объем прав и обязанностей аналогичный тому, которым пользовались его граждане за границей.
Постепенно права иностранцев начали приравнивать к правам граждан своего государства. Появилось понятие «национального режима» — принцип в силу, которого иностранным физическим и юридическим лицам на территории данного государства предоставляются такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются собственным гражданам и ю/л.
Реторсии — принудительные действия одного государства в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических или юридических лиц первого государства.
Интенсивная предпринимательская деятельность граждан иностранных государств, а также правила международной вежливости по отшошению ко всем основным субъектам МП привели к появлению принципа наибольшего благоприятствования. Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранные граждане и ю/л приравниваются не к собственным гражданам и ю/л, а к гражданам и ю/л любого третьего иностранного государства, которое имеет подобный режим.
Существует проблема беженцев. С целью ее решения было подписано несколько конвенций:
- Конвенция о правовом положении беженцев 1951 года;
- Конвенция о правовом положении лиц без гражданства 1954 года.
Согласно этим м/н актам в странах-участницах беженцам предоставлялся национальный режим. Право- и дееспособность беженца определяется по закону страны-места его постоянного проживания (домицилия).
По украинскому законодательству иностранцем считается лицо, имеющее иностранное гражданство и не являющееся гражданином Украины. Под лицами без гражданства понимаются лица, которые не принадлежат к гражданству какого-либо государства. Украина не признает двойного гражданства.
Категорию иностранцев можно разделить на две части:
- иностранцы, кот. постоянно проживают в Украине (имеют вид на жительство, выданный компетентными государственными органами);
- иностранцы, которые временно проживают в Украине (находятся в стране на других законных основаниях).
Представительства иностранных компаний в Украине получили название «нерезидентов».
В Украине иностранцы имеют национальный режим в области трудового, авторского, наследственного права, могут иметь частную собственность. Однако больше прав, чем граждане Украины, иностранцы не имеют ни в одной сфере.
Иностранцы не имеют активного и пассивного избирательного права, не несут воинской повинности, не могут работать в государственных учреждениях.
Проект ЦК Украины:
ст. 1563 «Личным законом физического лица является закон его гражданства». При наличии двух и более гражданств личным законом ф/л считается закон государства, с которым данное лицо имеет наиболее тесную правовую связь. Личным законом лица без гражданства считается закон государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства (домицилий), а при его отсутствии — обычное место пребывания (где находится в данный момент). Личным законом беженца является право той страны, где он имеет постоянное место проживания.