1) коли він застосовується до свідка, потерпілого, обвинуваченого, підсудного;
2) коли вказані особи не з'явилися за викликом добровільно;
3) коли немає поважних причин неявки. Поважними причинами неявки визнаються: невчасне отримання повістки, хвороба та інші обставини, які фактично позбавляють можливості вчасно з'явитися за викликом;
4) коли винесено мотивовану постанову про застосування приводу уповноваженою на те особою (органом) [3].
Попередження про необхідність явки у відповідний орган правосуддя і можливість явки обвинувачуваного чи підсудного є у своїй сукупності законною підставою для приводу зазначених осіб. Відсутність одного з названих моментів або їх обох робить здійснений при таких обставинах привід незаконним. З цього правила мається одне виключення: якщо обвинувачуваний ухиляється від слідства або не має визначеного місця проживання, то згідно ст. 136 КПК його привід визнається правомірним і при відсутності попереднього виклику, що попереджає про необхідність його явки в органи правосуддя [3].
Попередження полягає у врученні обвинувачуваному під розписку повістки про необхідність з'явитися до слідчого (або в орган дізнання), а у відношенні підсудного - в суд з зазначенням часу вручення.
При складанні повістки можуть бути допущені помилки і неточності щодо місця перебування установи, або щодо місця слухання справи, або щодо дати і часу явки, що можуть мати своїм наслідком неявку зазначених вище осіб. Застосовуваний до цих осіб при таких обставинах привід є безпідставним, незаконним. Однак кримінальна відповідальність за нього в цьому випадку не настає через причину, що відноситься вже до суб'єктивної сторони діяння. Незаконність приводу при зазначених обставинах не є завідомою для слідчого чи суду, у залежності від того, хто доручив міліції здійснити привід.
По своїх об'єктивних властивостях незаконний привід являє собою різновид незаконного затримання, тому що і привід, і затримання полягають у насильницькому позбавленні волі і, як відзначалося, затримання також може виразитися в примусовій доставці потерпілого. [13; 65]
Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосовується лише у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може застосовуватись у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі і на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув'язненні обвинуваченого або підозрюваного.
Для встановлення того, який арешт є незаконним, слід з'ясувати, в яких випадках він буде вважатися правомірним. Очевидно, що незаконний арешт — це арешт, при застосуванні якого відсутні підстави, не дотримано порядку, встановлених для законного арешту.
Під арештом звичайно розуміють примусовий захід, який полягає у взятті особи під варту, обмеженні її свободи пересування, спілкування з іншими людьми. Чинне законодавство передбачає три види арешту:
1 Адміністративний;
2 Дисциплінарний;
3 Кримінально-процесуальний (взяття під варту). [23; 534]
Адміністративний арешт призначається судом або суддею одноосібно на строк до 15 діб за вчинення адміністративних правопорушень у випадках, передбачених Кодексом про адміністративні правопорушення України. Незаконне прийняття суддею постанови про накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту кваліфікується за ст. 375 КК як винесення суддями завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.
Дисциплінарний арешт застосовується відповідним командиром до військовослужбовців як захід дисциплінарного стягнення на строк до 10 діб у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних сил України. Незаконний дисциплінарний арешт не може бути кваліфіковано за нормами розділу ХVIII Особливої частини КК, оскільки відповідна діяльність військових командирів не є правосуддям. Такі дії за наявності ознак складу злочину кваліфікуються за ч. 2 ст. 424 КК як перевищення військовою службовою особою влади чи посадових повноважень [2].
Кримінально-процесуальний арешт — це один із видів запобіжних заходів, які застосовуються до обвинуваченого у вчиненні злочину за наявності достатніх підстав вважати, що, перебуваючи на волі, він скриється від слідства і суду або перешкодить встановленню істини в кримінальній справі, або займатиметься злочинною діяльністю, а також для забезпечення виконання вироку. Чинне кримінально-процесуальне законодавство відповідний запобіжний захід називає не арешт, а взяття під варту. В ч. 2 ст. 371 КК кримінальну відповідальність встановлено саме за незаконний кримінально-процесуальний арешт (незаконне взяття обвинуваченого під варту). Висновок проте, що в аналізованій нормі встановлено відповідальність лише за незаконне взяття під варту, ґрунтується на викладеному раніше понятті правосуддя та на систематичному тлумаченні ст. 371 КК: вона передбачає відповідальність лише за незаконне застосування заходів процесуального примусу, а не за інші діяння. [23; 535]
Незаконним взяття під варту буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, наприклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який законом не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття, під варту.
Для з'ясування того, коли взяття під варту буде вважатися законним, слід звернутися до норм чинного КПК України, з яких випливає, що взяття під варту — кримінально-процесуальний арешт — може бути застосовано за наявності одночасно сукупності передбачених законом умов та хоча б однієї із підстав, зазначених у статтях 148, 155 КПК:
1. Умови взяття під варту:
· порушено кримінальну справу;
· злочин карається позбавленням волі;
· особу визнано обвинуваченим;
· немає дипломатичного імунітету;
· отримано згоду на арешт військовослужбовця, депутата, судді;
· є санкція суду, погоджена прокурором на тримання особи під вартою як обвинуваченого;
2. Підстави взяття під варту:
а) коли є достатні підстави вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі:
· буде переховуватися від слідства та суду;
· перешкодить встановленню істини у справі;
б) для забезпечення виконання вироку;
в) з мотивів самої тільки небезпечності злочину.
Незаконним арешт (взяття під варту) буде тоді, коли немає хоча б однієї з щойно вказаних підстав або умов правомірності застосування цього запобіжного заходу [3].
Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків тримання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, а також тримання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину), або у застосуванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце у випадку невиконання вимог Закону "Про попереднє ув'язнення" про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту. [7]
Кримінально-процесуальний закон обмежує тримання під вартою визначеними термінами. Так, ст. 155 КПК України встановлює можливість тримання під вартою при розслідуванні справи не більш двох місяців. У виняткових випадках цей термін може бути продовжений зазначеними в законі компетентними органами, але при всіх умовах він не може перевищувати відповідно до названої статті вісімнадцяти місяців [3].
Тому незаконним триманням під вартою слід вважати і таке тримання під вартою, що триває більше двох місяців при відсутності санкції вищестоящого компетентного органу, і таке, яке при всіх умовах триває більше вісімнадцяти місяців. [14; 62]
Злочин, передбачений ст. 371, є закінченим з моменту вчинення передбачених у них дій.
2.3. Суб ’єкт погроз або насильства щодо працівника правоохоронного органу
Особа, яка вчинила злочин, підлягає кримінальній відповідальності за таких умов: 1) досягнення до моменту вчинення злочину встановленого кримінальним законом віку; 2) осудності. В КК передбачаються додаткові умови: громадянство, посадове становище, виконання професійних або спеціальних функцій тощо. Наприклад: суб‘єктом злочину одержання хабара може бути лише посадова особа; суб‘єктом військових злочинів може бути лише військовослужбовець; суб‘єктом державної зради може бути лише громадянин України; суб‘єктом порушення вимог законодавства про охорону праці може бути лише особа, на яку були покладені обов‘язки щодо відповідальності за дотримання правил техніки безпеки на виробництві. У теорії кримінального права особу зі спеціальними ознаками суб‘єкта, передбаченими у конкретній кримінально-правовій нормі, прийнято називати спеціальним суб‘єктом, на відміну від поняття “загальний суб‘єкт”, для якого характерними ознаками завжди є осудність і певний вік.
Суб'єкт ’єкт погроз иабо насильства щодо працівника правоохоронного органу - спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою — також начальник місця попереднього ув'язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, а інші службові особи, котрі не уповноважені на застосування заходів процесуального примусу — за ст. ст. 365 або 424. [3].
Вичерпний перелік органів, які наділені правом проводити дізнання, визначений ст. 101 КПК [3].До них, зокрема, віднесені:
1) міліція;
2) податкова міліція — у справах про ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), а також у справах про приховування валютної виручки;
3) органи безпеки — у справах, віднесених законом до їх відання;