В то же время существует ряд организаций, в которых отсутствует такой орган, как общее собрание участников (учредителей). Сюда относятся организации, не имеющие членства, например, фонд, автономная некоммерческая организация, государственная корпорация. Отсутствие членства предопределяет и отсутствие участников. Таким образом, решение учредителей таких организаций не будет решением должника, это будет собственно решение учредителей, которое является самостоятельным основанием для введения финансового оздоровления.
Представляется, что норму п.1 ст.76 Закона об обращении должника к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления на основании решения учредителей (участников) необходимо понимать в том смысле, что при отсутствии такого коллегиального органа, как собрание участников (акционеров, членов), а также при отсутствии в организации членства (т.е. участников) решение принимает компетентный орган должника в соответствии с учредительными документами.
Не совсем ясной представляется и норма п.1 ст.76 Закона об "органе, уполномоченном собственником имущества должника - унитарного предприятия", который принимает решение об обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления. Если исходить из того, что решение принимает должник - унитарное предприятие, то этот орган или лицо должны действовать от имени должника. Наделить лицо полномочиями действовать от имени должника собственник может, только назначив в соответствии с п.4 ст.113 ГК РФ руководителя, который является единственным органом унитарного предприятия. Во всех остальных случаях определять лиц, уполномоченных действовать от имени должника, может только сам должник. Следовательно, единственным вариантом такого "органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия" может быть только руководитель унитарного предприятия.
Обращение учредителей (участников) должника или органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия. Особенностью обращения учредителей (участников) к собранию кредиторов является то, что оно должно быть совместным. Обращение отдельных учредителей, а также их групп Законом не предусматривается.
Предоставление обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности в случае обращения к собранию кредиторов с ходатайством учредителей (участников) или органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, является не обязательным. Такое предоставление является правом учредителей (участников), голосовавших за принятие решения об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления.
Порядок направления ходатайства учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия о введении финансового оздоровления регулируется ст.77 Закона. В ней установлено, что решение об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления принимается на общем собрании большинством голосов учредителей (участников) должника, принявших участие в указанном собрании, или органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия.
Если с органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, все более или менее ясно, то с учредителями (участниками) должника возникает вопрос: что это за собрание, которое должно принять решение?
На основании положения ст.77 Закона можно заключить, что решение принимают участники (учредители) должника, которые собираются на общее собрание. При этом такое общее собрание не является органом должника, в противном случае с ходатайством обращался бы должник. Следовательно, такое собрание не может быть обычным собранием участников. Правовой статус такого собрания в Законе не определяется, однако устанавливается, что решение на таком собрании принимается большинством голосов участников, присутствовавших на указанном собрании. Это означает, что решение может быть вынесено и вопреки воле отдельных учредителей. Таким образом, в контексте рассматриваемой статьи собрание учредителей приобретает характер самостоятельного субъекта права.[31]
Ходатайство о введении финансового оздоровления может быть направлено собранию кредиторов также третьим лицом или третьими лицами. При подаче такого ходатайства предоставление обеспечения является обязательным.
В соответствии со ст.79 Закона обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может предоставляться в форме залога (ипотеки), банковской гарантии, государственной или муниципальной гарантии (порядок предоставления государственной и муниципальной гарантии регулируются ст.115-117 Бюджетного кодекса)[32], поручительства, а также иными способами, не противоречащими Закону. Очевидно, что такие классические варианты обеспечения, как удержание, задаток, неустойка применительно к финансовому оздоровлению применяться не могут. В связи с этим логично выглядит установленный Законом запрет на их использование (ч.2 п.1 ст.79 Закона). Вряд ли допустимо и такое обеспечение, как сделка "репо", поскольку в практике Высшего Арбитражного Суда РФ такие сделки рассматриваются как притворные (см. постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97).[33] В числе иных способов обеспечения может использоваться уступка денежного требования по договору финансирования под уступку денежного требования (ч.2 п.1 ст.824 ГК РФ).
Нормы о порядке предоставления обеспечения в Законе изложены недостаточно ясно.
В пункте 3 ст.79 Закона предусматривается, что между арбитражным управляющим и "лицом или лицами, предоставившими обеспечение", заключается "соглашение об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности". Представляется, что в данном случае под соглашением понимается обычный обеспечительный договор (например, договор залога, поручительства), который заключается между обеспечителем (лицом, предоставляющим обеспечение) и кредитором в основном обязательстве.
Подобное соглашение заключается даже в случае предоставления в качестве обеспечения банковской гарантии - в соответствии с ч.1 п.5 ст.79 Закона при предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии арбитражный управляющий, признаваемый бенефициаром по гарантии, подписывает "соглашение в интересах кредиторов, требования которых подлежат удовлетворению в соответствии с утвержденным графиком погашения задолженности". В Законе не уточняется, что это за соглашение и между кем оно должно заключаться. Представляется, что в данном случае имеет место ошибка законодателя, и данная норма не должна приниматься в расчет, поскольку бенефициар и гарант никаких договоров по поводу предоставления банковской гарантии заключать не могут.
Норма ч.1 п.5 ст.79 Закона о признании в качестве бенефициара по банковской гарантии временного или административного управляющих содержит еще одну недоработку. В Законе имеется ряд норм, предусматривающих возможность прекращения арбитражным управляющим своих обязанностей путем освобождения или отстранения. Освобождение осуществляется по инициативе самого арбитражного управляющего на основании определения суда (ст.24, 83, 97, 144 Закона). Отстранение связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением управляющим возложенных на него обязанностей, исключением управляющего из членов саморегулируемой организации или с выявлением обстоятельств, препятствовавших утверждению лица административным управляющим, в том числе если такие обстоятельства возникли после утверждения лица административным управляющим (п.1, п.2 ст.25, п.3 ст.65, п.5 ст.83, п.1 ст.98, п.1 ст.145 Закона). Отстранение осуществляется судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также на основании ходатайства собрания кредиторов.
Таким образом, вполне можно допустить ситуацию, когда полномочия временного или административного управляющего будут прекращены. При этом автоматически исчезнет фигура бенефициара. Представляется, что в этом случае исполнение обязательства гаранта должно будет осуществляться в пользу вновь назначенного арбитражного управляющего либо внесением долга в депозит нотариуса на основании ст.327 ГК РФ.
В пункте 3 ст.79 Закона установлено, что соглашение об обеспечении заключается в письменной форме. Поскольку в Законе отсутствуют нормы о недействительности сделки при несоблюдении письменной формы, в данном случае подлежит применению ст.162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.
Соглашение об обеспечении должно быть заключено в течение 15 дней с даты введения финансового оздоровления и представлено в суд не позднее 20 дней со дня его заключения (п.3 ст.79 Закона). Из смысла данной нормы следует, что на момент представления ходатайства о введении финансового оздоровления собранию кредиторов или в арбитражный суд обеспечение отсутствует.
Именно в таком контексте необходимо понимать норму п.2 ст.78 Закона, согласно которой к ходатайству о введении финансового оздоровления прилагаются "документы о предлагаемом третьим лицом или третьими лицами обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности". Термин "документы" в данном случае не расшифровывается. Поскольку собственно обеспечения на момент подачи ходатайства еще не имеется, то под документами должны пониматься только сведения о предполагаемом обеспечении. Этот вывод находит подтверждение в п.5 ст.77 Закона, в котором говорится, что к ходатайству учредителей (участников) должника или органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, о введении финансового оздоровления могут прилагаться сведения о предлагаемом обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.