Реформа российского законодательства о несостоятельности (банкротстве) получила свое выражение в новой редакции Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Появление новой восстанавливающей платежеспособность должника процедуры финансового оздоровления, более детальная регламентация процедуры внешнего управления красноречиво свидетельствуют о приоритетах законодателя - сохранить должника и восстановить его платежеспособность. Новый Закон внес существенные изменения по сравнению с прежним порядком. Часть из них комментирует аспирантка
Определение внешнего управления не изменилось, это по-прежнему процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности (ст.2 Закона). Одно из главных отличий внешнего управления от процедуры финансового оздоровления состоит в том, что руководитель должника отстраняется от выполнения своих обязанностей и назначается внешний управляющий. На внешнего управляющего возлагается осуществление мер по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренных ст.109 Закона.
В числе таких мер названы:
- перепрофилирование производства;
- закрытие нерентабельных производств;
- взыскание дебиторской задолженности;
- продажа части имущества должника;
- уступка прав требования должника;
- исполнение обязательств должника собственником имущества должника унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами;
- увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;
- размещение дополнительных обыкновенных акций должника;
- продажа предприятия должника;
- замещение активов должника;
- иные меры по восстановлению платежеспособности должника[27].
Все перечисленные меры должны быть включены в план внешнего управления, который утверждается в установленном порядке собранием кредиторов (ст.107 Закона). Итогом их осуществления должно стать согласно п.1 ст.106 Закона полное восстановление платежеспособности должника, т.е. отсутствие признаков банкротства, установленных ст.3 Закона.
Следует отметить, что для признания проведения внешнего управления успешным недостаточно констатации отсутствия признаков банкротства. После удовлетворения требований кредиторов должник должен иметь возможность продолжать хозяйственную деятельность. Исходя из этого можно утверждать, что цель внешнего управления не только восстановить платежеспособность должника, но и обеспечить его последующую деятельность.
Для России характерен существенно низкий процент завершения внешнего управления восстановлением платежеспособности должника. Большинство должников переходит из этой процедуры в конкурсное производство. Однако драматическим такой исход чаще всего бывает для собственника имущества должника или его учредителей (участников). С точки зрения кредиторов подобная ситуация не так плоха, как может показаться. Они могут рассчитывать на получение хотя бы какой-то части долга, в то время как при отсутствии процедур банкротства в отношении должника каждый отдельный кредитор имел бы гораздо меньше шансов получить причитающееся ему. Естественно, речь идет о проведении внешнего управления с соблюдением прав и интересов всех участников процедуры.
Несмотря на ликвидацию юридического лица-должника в ходе конкурсного производства, его бизнес может быть сохранен, и с точки зрения экономической эффективности это большой плюс. Подобное возможно, когда планом внешнего управления была предусмотрена продажа бизнеса или создание акционерного общества на базе имущества должника. Вопросы последнего следует осветить подробнее.
Создание акционерного общества на базе имущества должника не было специально предусмотрено ранее действовавшим Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 1998 г.), но оно вполне укладывалось в открытый перечень мер по восстановлению платежеспособности должника, установленный ст.85 этого Закона. Как мера восстановления платежеспособности возможность создания акционерного общества закладывалась в план внешнего управления, который в установленном порядке утверждался собранием кредиторов.
В ныне действующем Законе подобная мера восстановления платежеспособности именуется "замещение активов должника". В соответствии с его ст.115 на базе имущества должника может быть создано одно или несколько открытых акционерных обществ. Если создается одно акционерное общество, в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Согласно приведенной статье состав предприятия определяется в соответствии с п.1 и 2 ст.110 Закона. Определение предприятия, содержащееся в п.1 ст.110 Закона, соответствует определению, данному в п.1 ст.132 ГК РФ (под ним понимается имущественный комплекс, предназначенный для предпринимательской деятельности). В состав предприятия, так же как и по Закону 1998 г., не включаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом. Но в предприятие, подлежащее отчуждению, могут быть включены филиалы и иные структурные подразделения должника.
Ссылка на п.2 ст.110 дана, по-видимому, ошибочно, поскольку указанный пункт не содержит требований к составу предприятия.
Самым существенным нововведением в числе мер по восстановлению платежеспособности является порядок создания акционерного общества (обществ). Пункт 2 ст.115 Закона устанавливает, что замещение активов может быть включено в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении соответствующих сделок должника. Кроме того, за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов как меры восстановления платежеспособности организации-должника по следующим соображениям.
Очевидно, что процедура принятия решения о возможности замещения активов должника органом управления должника довольно длительна, при этом не особенно принципиально, идет ли речь, например, об акционерном обществе или об унитарном предприятии. Статья 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"[28] дает определение крупной сделки, а ст.79 устанавливает порядок ее одобрения. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается советом директоров общества единогласно, а если эта стоимость составляет более 50% - общим собранием большинством в три четверти голосов акционеров. Поскольку речь идет о предприятии как имущественном комплексе, можно предположить, что замещение активов путем создания на базе имущества должника одного акционерного общества практически всегда будет сделкой, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов должника. Следовательно, одобрение такой сделки находится в компетенции общего собрания акционеров со всеми вытекающими из этого последствиями.
Что касается должников - унитарных предприятий, то при определении органа, в компетенции которого находятся подобные решения, необходимо руководствоваться Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных унитарных предприятиях".[29] Статья 20 этого Закона устанавливает право собственника имущества унитарного предприятия давать согласие на совершение унитарным предприятием крупной сделки (ее определение дано в ст.23 названного Закона). Процедура получения согласования в государственных органах, призванных осуществлять соответствующее руководство деятельностью унитарных предприятий, всем известна, особенно учитывая тот факт, что внимание и интерес указанных органов к унитарным предприятиям проявляется в лучшем случае только после того, как дело о несостоятельности уже возбуждено.
В новой редакции Закона о несостоятельности ничего не изменилось относительно времени, отведенного внешнему управляющему для подготовки плана внешнего управления. Срок его подготовки, как и раньше, составляет один месяц (п.1 ст.106). Поэтому вполне очевидно, что даже при большом усердии внешнему управляющему вряд ли удастся подготовить в установленные сроки план внешнего управления с предусмотренным в нем замещением активов должника.