Реализация такого права, несомненно, способствует правильному разрешению вопросов на досудебном производстве дознавателем, следователем, прокурором и судом. В связи с этим, исходя из принципа равенства процессуальных прав сторон, следовало бы расширить и права потерпевшего по участию в доказывании.[62] Частично этот вопрос решен ч. 2 ст. 86 УПК РФ, предоставляющей потерпевшему и его представителю право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу. Однако более правильным было бы наделение адвоката - представителя потерпевшего теми же правами, которые предоставлены защитнику (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).
Какой должна быть роль суда в состязательном процессе, должен ли суд быть активным и что понимать под активностью суда? Совместима ли активность суда с осуществлением принципа состязательности? Рассмотрение этих вопросов важно и для правильного понимания положения и роли суда на досудебных стадиях - а именно ответа на вопрос, не является ли судебный контроль и разрешительные полномочия суда отклонением суда от его роли только арбитра.
Дискуссии по этим вопросам продолжаются. Так, некоторые авторы отрицают всякую активность суда в состязательном процессе и считают, что суд должен быть сторонним наблюдателем, решающим лишь юридические вопросы. Такая точка зрения, например, высказана судьей Московского областного суда Григорьевой Н., которая полагает, что "...в соответствии с принципом состязательности суд выносит решение только на основании того материала, который представили стороны, даже если по мнению суда, он не отражает полностью всех обстоятельств дела".[63]
Другие полагают, что пассивный, не участвующий в доказывании, не стремящийся установить истину суд не нужен нашему обществу, а активность суда вовсе не противоречит принципу состязательности, что состязательность - это направляемая судом (судьёй) процессуальная деятельность с целью объективного исследования обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания.[64]
Приведенные выше диаметрально противоположные взгляды на полномочия суда проистекают из различного понимания активного и пассивного суда.
Не следует думать, что пассивность суда является главной чертой состязательности, а активность суда не следует всегда рассматривать как проявление розыскного начала, связанного с собиранием самим судом доказательств для всестороннего исследования дела и постановления приговора. Ведь активность, состоящая в возбуждении или ведении уголовного преследования и активность в поддержании равенства сторон и содействие в этих пределах установлению истины - не одно и то же.[65] Однако понятие пассивности суда не следует понимать как его безразличие к происходящему в суде, особенно в рамках судебного следствия, итоги которого должны найти отражение в приговоре. Наиболее характерно для полномочий суда по УПК РФ то, что он освобожден от несвойственных ему функций восполнять пробелы в доказательствах, представленных стороной обвинения, возвращать дело для производства дополнительного расследования, возбуждать уголовное дело и т.п. Не становясь на сторону обвинения или защиты, суд исследует представленные ему материалы и в процессе этого исследования он вправе, в том числе по собственной инициативе, задавать вопросы, назначать экспертизы, проводить другие процессуальные действия с целью проверки имеющихся доказательств.[66] Вместе с тем, суд не должен по собственной инициативе собирать обвинительные или оправдательные доказательства.
Суд может и должен быть активным в обеспечении равенства сторон в реализации их прав и содействии им в этом. Вместе с тем, проявление активности суда, прямо вытекающее из его полномочий, должно быть таким, чтобы суд, проявляя её, не переходил ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты. Это особенно важно при разрешении судом ходатайств, заявленных сторонами. Не должно быть такого положения, когда суд удовлетворяет ходатайства стороны обвинения и в тоже время без достаточных оснований отклоняет ходатайства защиты, особенно в случаях, когда ранее это ходатайство было отклонено следователем.
Мы полагаем, что принципу состязательности ни в коей мере не противоречит право и возможность суда на выяснение каких-либо обстоятельств, оказавшихся с точки зрения суда недостаточно исследованными сторонами. В ситуации, когда суду кажется невыясненным какое-либо обстоятельство, суд должен иметь право на выяснение этого обстоятельства, чтобы обеспечить справедливость и объективность разбирательства, и это вполне естественно, ибо само понятие правосудия этимологически означает "правое" судебное разбирательство, заключающее в себе справедливость.[67]
Однако сказанное не означает, что стремление суда и сторон подчинено цели установления истины по делу. Законодатель освободил суд от этой обязанности и более того, поставил его в условия, когда предписанные законом правила предопределяют решение суда по делу: свидетельский иммунитет (ч. 4 ст. 56 УПК РФ), исключение недопустимых доказательств (ст. 235 УПК РФ), отказ прокурора от обвинения влечет за собой обязанность суда прекратить уголовное дело (ст. 246 УПК РФ) и др.
Подсудимого и защитника устраивает ситуация, когда преступление не раскрыто, т.е. истина не установлена. Если прокурор не доказал виновность подсудимого, то последний считается невиновным. При неумении прокурора доказать вину обвиняемого, при недобросовестности или некомпетентности защитника, суд не вправе брать на себя их обязанности, он должен воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера.[68]
Активность сторон и активность суда не должны противопоставляться, подменять друг друга. Если движение дела должно быть результатом усилий сторон (в первую очередь стороны обвинения, на которой лежит бремя доказывания виновности), то ведение дела - это главная задача суда. На суде лежит бремя обеспечить справедливое разбирательство дела.
Справедливость судебного разбирательства обеспечивается целым рядом конституционных и международно-правовых норм, нашедших отражение в уголовно-процессуальном законе. К ним относятся требование беспристрастности суда, гарантированное указанием в УПК РФ обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по делу, возможность заявления отвода (ст.ст. 61-64 УПК РФ) и т.п. Процедура судебного разбирательства отличается также гласностью, открытостью рассмотрения дела за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 123 Конституции РФ, ст. 241 УПК РФ).
В соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод "Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство его дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона". Согласно этого документа обязательными минимальными требованиями справедливой процедуры судебного разбирательства в отношении каждого обвиняемого являются: право обвиняемого быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения; иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; защищать себя лично или через выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия; пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем; допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него".[69]
Справедливость судебного разбирательства предполагает рассмотрение дела судом в разумный срок, без неоправданной задержки, а по делам, по которым лицо находится под стражей, оно имеет право на рассмотрение дела в первоочередном порядке.[70] Следует отметить, что УПК РФ устанавливает сроки и для разрешения судом вопросов в ходе досудебного производства. Так, суд должен рассмотреть вопрос о заключении обвиняемого или подозреваемого под стражу в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд (ст. 108 УПК РФ), а жалоба на действия (бездействие) и решения органа дознания, следователя и прокурора должна быть рассмотрена не позднее чем через 5 суток со дня получения жалобы (ст. 125 УПК РФ). Судебное разбирательство должно строиться на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ), а также презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ).
Обязанность обеспечения этих условий судебного разбирательства лежит на суде. Поэтому, если в ходе рассмотрения дела появились неравные или несправедливые условия, грозящие односторонности рассмотрения дела, суд обязан восстановить равноправие сторон, помочь в выяснении имеющих значение для дела обстоятельств. Нельзя не согласиться с А.В. Смирновым в том, что если в ходе судебного следствия одной из сторон предъявляются доказательства о каких-либо новых обстоятельствах, которые не были и не могли быть известны другой стороне и последняя не имеет возможности самостоятельно проверить и опровергнуть их, то в таком случае суд вправе и обязан вызвать необходимых свидетелей, истребовать предметы, документы, способные прояснить данные обстоятельства и тем самым предотвратить несправедливость.[71]