Переходя к определению более виновного по наказанию, я сошлюсь лишь на решение общего собрания Кассационного департамента 1880 г., N 54, коим признано, что отрешение от должности соответствует преступлениям, влекущим общие наказания, сопровождаемые ограничением прав и преимуществ. По ст. 812 Уложения, чиновники подвергаются отрешению от должности, хозяева, по ст. 766,- денежному взысканию. Между ограничением прав и преимуществ и денежным взысканием огромная разница, и очевидно, что из двух лиц, подвергаемых этим наказаниям, закон признает более виновным того, кого он карает умалением прав, а не умалением материальных средств. Поэтому, ввиду 160 ст. Уложения, давностный срок, установленный согласно 812 ст. для чиновников, распространяется и на хозяев.
Но не только с точки зрения материального права может быть доказываема правильность взгляда Судебной палаты на применение давности по настоящему делу.
И по отношению к правилам судопроизводства признание применимости к деянию хозяев, обвиненных по 766 ст. Уложения, указаний 160 ст., не представляет тех нарушений, о которых упоминается в кассационной жалобе. Закон признает, что есть такие преступные деяния, которые не могут быть совершаемы без предварительного соглашения. Поэтому оно в них всегда предполагается, и отсутствие его должно быть точно доказано. Таковы, например, блуд, прелюбодеяние и т. п. Правительствующий Сенат признал, в решении 1868 г. N 937, по делу Федотова, что между сбытчиками и подделывателями фальшивых ассигнаций всегда предполагается предварительное соглашение, и что поэтому о нем, согласно 758 ст. Устава уголовного судопроизводства, не нужно ставить вопроса присяжным и что, наоборот, если есть предположение, что такого соглашения не существовало, то необходима для признания его отсутствия постановка особого вопроса о том, что деяние совершено без предварительного соглашения. Очевидно, по смыслу ст. 920 Устава таможенного и по введению в состав преступления, предусмотренного 766 и 812 ст., понятия о стачке, что и в данном случае предварительное соглашение предполагается и особый вопрос о нем не представляется необходимым. Поэтому для того, чтобы иметь право ссылаться на нарушение 758 ст. Устава уголовного судопроизводства непостановкой вопросов о степени участия сообщников, подсудимые должны были своевременно требовать или постановки вопроса о степени участия, или же постановки вопроса об отсутствии предварительного соглашения. Но, как видно из протокола судебного заседания, никаких возражений против поставленных Палатой вопросов ими сделано не было, и настоящая их жалоба представляется, ввиду решения Уголовного кассационного департамента 1875 года, N 212, несвоевременной. Наконец, следует заметить, что Правительствующим Сенатом неоднократно разъяснено, что если по смыслу ответов присяжных видно, что они признали всех подсудимых участвовавшими непосредственно в совершении преступления, то непостановка вопроса о степени участия каждого не составляет нарушения. По всем этим соображениям и признавая, что давность, коей покрываются преступные деяния хозяев товара, исчислена Харьковской палатой правильно, я полагал бы жалобы подсудимых в этом отношении оставить без последствий.
Третий общий вопрос - о золотой валюте - связан, прежде всего, с определением характера ответственности осужденных чиновников. Судебная палата нашла, что на основании 812 ст. Уложения с чиновника таможни, выпустившего без ярлыка товар, неоплаченный пошлиной, сверх отрешения от должности, взыскивается "следующая в казну пошлина". Редакция 812 ст. Уложения приводит к заключению, что налагаемое на чиновников таможни взыскание пошлины не есть личное наказание для виновного, а составляет вознаграждение казны именно той суммой денег, которая не поступила в кассу ее вследствие нарушения чиновником своей обязанности. Вознаграждение это должно, по мнению Палаты, взыскиваться не с каждого обвиненного особо, полностью, а лишь однократно со всех подсудимых, причинивших своими действиями вред и убытки, и притом поровну, с круговой друг за друга ответственностью, в силу 59 ст. Уложения и 648 ст. 1 ч. X т. Законов гражданских. Что взыскание с виновных чиновников пошлины не есть личное наказание, с особенной ясностью видно из буквального содержания 813 ст. Уложения, повторяющей 926 ст. Устава таможенного, где сказано так: "Виновные, сверх взыскания следующей в казну пошлины, подвергаются... такому-то личному наказанию". Против этого толкования значения взыскания с чиновников возражают в своем протесте прокурор Судебной палаты и поверенный гражданского истца. Указывая, что денежное взыскание есть наказание исправительное, особо предусмотренное VII п. ст. 30 Уложения, прокурор полагает, что его только тогда можно рассматривать как вознаграждение за вред и убытки, когда в законе прямо сказано, что оно применяется на основании 59 ст. Уложения в силу лежащей на виновном обязанности вознаградить потерпевших. Во всех же случаях, где такого прямого указания не сделано, надлежит считать, что, независимо от наказания исправительного, выраженного в форме денежного взыскания, у потерпевшего остается право требовать вознаграждения по особому постановлению суда, согласно 59 ст. Уложения. Эти соображения, по моему мнению, представляются вполне уважительными. Говоря о совокупности, я доказывал, что взыскание, налагаемое на хозяев по 766 ст. Уложения, имеет характер двоякий, совмещая в себе и наказание, и вознаграждение за вред и убытки, причиненные казне. Поэтому в случаях совершения чиновниками, по стачке с купцами, преступления, описанного в 920 ст. Устава таможенного (812 и 766 ст. Уложения), вознаграждение взыскивается с хозяев тайно выпущенного товара. Получить это вознаграждение второй раз с виновных чиновников не представляется никакого основания.
Государство должно карать преступление, облагая его и денежными наказаниями, но не может делать себе из него источников дохода, получая двойное вознаграждение за единожды понесенный убыток. Если проводить последовательно взгляд Палаты, то придется признать, что взыскание с виновного чиновника двойного акциза, по ст. 707 Уложения, и двойное денежное взыскание против причиненного убытка, по ст. 569 Уложения, за нарушение Монетного устава приложением неверной пробы, и по 731 ст. Уложения за нарушение Табачного устава утратой бандеролей, суть вознаграждение казны за причиненный ей убыток. Но в таком случае надо признать и то, что, действуя не как уголовный каратель, а как гражданский истец, государство требует себе вознаграждения в двойном, с точки зрения гражданской ответственности, несправедливом, преувеличенном размере. Кроме того, в двух из этих статей (731 и 569) нет другого наказания, кроме двойного взыскания. Но оно есть, по взгляду Палаты, вознаграждение за вред и убытки. Следовательно, никакого наказания в этих статьях не установлено, а в них говорится лишь о размере иска, который может предъявить казна, как и всякий потерпевший вред и убытки даже от действия, не составляющего ни преступления, ни проступка, по ст. 684 1 ч. X т. Законов гражданских. Но зачем тогда эти статьи в Уложении, когда в них говорится специально о предмете, входящем в законы гражданские? Таким образом, оказывается, что Уложение со своими, якобы карательными, постановлениями забегает в область десятого тома, и так как случаи причинения убытков разнообразны до бесконечности, то и это забегание в чуждую область может быть расширено до чрезвычайных пределов. Поэтому необходимо признать, что это взыскание есть наказание; в статьях 731 и 569 оно соединено с вознаграждением и потому определяется в двойном размере, ибо нет частного лица, соучастника, которое могло бы быть ответственно за ущерб казны; в ст. 920 такой соучастник указан (766 ст. Уложения) - это товарохозяин, и в пятикратную с него пошлину входит и вознаграждение казны; на чиновника же налагается не вторичное вознаграждение, а наказание за нарушение им служебного долга. Право взыскивать вознаграждение за ущербы и убытки, причиненные действиями виновного, есть неотъемлемое право потерпевшего, которым он, однако, может и не пользоваться, несмотря на осуждение "убытчика". Этот последний может требовать, чтобы его не подвергали взысканию без прямого настояния потерпевшего. Поэтому там, где закон считает нужным вознаграждать потерпевшего сам, независимо от предъявления им ходатайства по 59 ст. Уложения, это должно быть точно оговорено и указано прямо, что налагаемое по закону взыскание есть именно вознаграждение потерпевшего. Если такого указания в законе нет, то нельзя, как это делает Судебная палата, ограничивать право потерпевшего - в данном случае казны - размерами вознаграждения, установленного в ст. 812 Уложения, т. е. однократной пошлиной, так как по тайному выпуску товаров казной могут быть понесены и другие убытки, а не одна утрата пошлины. Употребленное в ст. 813 выражение "сверх следующей в казну пошлины" не изменяет значения взыскания, установленного в 812 ст. За выпуск товара без пошлины и ярлыка в обеих статьях чиновник наказывается взысканием пошлины; к этому общему наказанию присоединяется еще и особое служебное - отрешение от должности за стачку с хозяином (ст. 812), которое усугубляется, переходя в ссылку на житье по 1 п. 31 статьи Уложения, в случае употребления чиновником или принятия заведомо подложного документа (ст. 813). Что такое соединение должностного взыскания с общим, по статьям 65 и 30 Уложения, возможно, доказывает ст. 707 Уложения, по которой виновный подлежит увольнению от должности и взысканию двойного акциза, причем в последнем, во всяком случае, как я старался доказать, не может заключаться исключительно вознаграждение казны за убытки. Итак, взыскание пошлины с чиновника по 812 ст. есть наказание. Наилучшее тому доказательство содержится в 811 статье. "Если,- говорится в ней,- место, в пакгауз поступившее, потом налицо не сыщется, то с виновного в том пакгаузного надзирателя или его помощника, или досмотрщика взыскивается следующая на удовлетворение хозяина сумма и, сверх того, следовавшая в казну пошлина". Очевидно, что, как говорит и сам закон, стоимость пропавшего места есть возмещение убытков хозяина, но пошлина разве является вознаграждением казны? За что? Товар, пропав, не был выпущен, за него будет заплачена стоимость, и эти деньги обратятся вновь в товар, который явится в таможню в свое время и при выпуске понесет пошлину. Ущерба казны, который надо вознаградить в данном случае, нет. Следовательно, взыскание пошлины есть наказание. Если же это не наказание, то позволительно спросить, в чем же состоит тогда наказание виновного по 811 ст. и зачем в Уголовном уложении понадобилась статья, повторяющая общее правило Гражданского права об обязанности всех и каждого вознаграждать причиненные их действиям убытки?