Участие в рассмотрении дела из двенадцати заседателей, конечно, увеличивало, материальные издержки. Но они, по мнению А. Ф. Кони, вполне окупались преимуществом этой формы правосудия. "Дешевый суд дорого стоит народу" - эти мудрые слова И. Бентама не раз напоминал А. Ф. Кони.
В 1894 г. началось новое наступление на "суд улицы". Министр юстиции Н. В. Муравьев в очередном "всеподданнейшем докладе" предложил царю упразднить основные либерально-демократические институты Реформы 1864 г., прежде всего суд присяжных. Для рассмотрения этих предложений была образована комиссия, которую сам Муравьев и возглавил. Членом комиссии был назначен А. Ф. Кони, к тому времени уже обер-прокурор уголовно-кассационного департамента Сената и сенатор.
В рамках работы этой комиссии было проведено под руководством А. Ф. Кони совещание старших председателей и прокуроров судебных палат. А. Ф. Кони произнес убедительную речь в защиту суда присяжных. Большиство участников совещания (18 из 20) проголосовало за сохранение этого суда. Свою позицию А. Ф. Кони последовательно отстаивал в заседаниях комиссии на протяжении пяти лет ее деятельности, а также в печати. В составе самой комиссии, тенденциозно подобранной Муравьевым, А. Ф. Кони неоднократно оказывался в меньшинстве, представляя мотивированные особые мнения. В конечном счете предложения упразднить суд присяжных так и не воплотились в закон.
Крупный советский ученый профессор И. Д. Перлов писал, что А. Ф. Кони "решительно отбивал все атаки на суд присяжных" *(51). Я бы сказал: вел тяжелые арьергардные бои, страдая от потерь, теряя соратников, в невероятно трудных условиях спасал то, что можно было спасти. И благодаря этому институт присяжных заседателей, пусть урезанный, истерзанный, пережил, однако, и царского министра Муравьева, и царский режим.
Опубликованным 24 ноября 1917 г. первым Декретом Советской власти о суде все судебные учреждения прежних режимов упразднялись. Пункт 8 Декрета предусматривал: "Для борьбы против контрреволюционных сил в видах принятия мер ограждения от них революции и ее завоеваний, а равно для решения дел о борьбе с мародерством и хищничеством, саботажем и прочими злоупотреблениями торговцев, промышленников, чиновников и пр. лиц, учреждаются рабочие и крестьянские революционные трибуналы, в составе одного председателя и шести очередных заседателей, избираемых губернскими или городскими Советами Р., С. и Кр. депутатов" *(52). Вскоре, 19 декабря 1917 г., Народный комиссариат юстиции издал инструкцию по применению Декрета. В ней, в частности, разъяснялось, что заседатели избираются на один месяц из общего списка заседателей путем жеребьевки. В Декрете о суде N 2 от 7 марта 1918 г. институт заседателей в советском уголовном процессе получил дальнейшее развитие. В нем предусматривалось участие в судебном разбирательстве по уголовному делу двенадцати заседателей под председательством одного из постоянных членов суда. Председательствующий участвовал в совещании заседателей, но лишь с правом совещательного голоса *(53) (заметим попутно, что в пользу предоставления председательствующему права давать разъяснения заседателям в ходе их совещания неоднократно высказывался А. Ф. Кони).
В наше время, когда процесс углубления демократии побуждает к поиску новых форм государственной и общественной деятельности, полезно вспомнить о борьбе мнений вокруг суда присяжных заседателей, доводы "за" и "против" в этой борьбе.
А. Ф. Кони руководил гражданским департаментом Судебной палаты более трех лет, когда о нем вспомнили, чтобы назначить обер-прокурором уголовного кассационного департамента Сената. В дореволюционной России Сенат был высшим судебным органом, осуществляющим надзор за деятельностью всех судебных учреждений. В нем рассматривались кассационные жалобы и протесты на приговоры окружных судов и судебных палат. В качестве суда первой инстанции Сенат мог рассматривать дела высших сановников. Из состава Сената формировались особые присутствия для рассмотрения политических дел. Свое согласие на службу в Сенате А. Ф. Кони оговорил тем, что его не будут использовать в таких делах. Обер-прокурор Сената давал заключения об оставлении в силе или об отмене приговоров, на которые принесены жалобы или протесты. Таким образом, А. Ф. Кони была предложена одна из высших, если не высшая должность в системе уголовной юстиции.
Последовали возражения, внушительные и решительные. К. П. Победоносцев писал царю: "Назначение это произвело бы неприятное впечатление, ибо всем памятно дело Веры Засулич, а в этом деле Кони был председателем и выказал крайнее бессилие, а на должности обер-прокурора кассационного департамента у него будут главные пружины уголовного суда в России".
Александр III оправдывался перед своим временщиком: "Я протестовал против этого назначения, но Набоков уверяет, что Кони на теперешнем месте несменяем, тогда как обер-прокурором при первой же неловкости или недобросовестности может быть удален со своего места" *(54).
Сам А. Ф. Кони принял новое назначение охотно. От рутинной, однообразной практики гражданского суда предстояло вернуться к живому слову, к борьбе за справедливость на самом остром и ответственном направлении. Обер-прокурором, а затем и сенатором А. Ф. Кони прослужил в уголовном кассационном департаменте шестнадцать лет - с февраля 1885 по 1900 гг.
Многие дела, рассмотренные в Сенате с участием А. Ф. Кони, вошли в летопись российского судопроизводства. Одно из них - дело Василия Протопопова, земского начальника Харьковского уезда, кандидата прав. По Закону 12 июля 1889 г. мировые суды в сельской местности упразднялись, и их функции были возложены на земских начальников, возглавлявших полицейскую службу. А. Ф. Кони не раз критиковал этот закон, указывая, что соединение в одних руках полицейской службы и суда ведет к произволу. Его прогноз подтверждался повсеместно. Но случай с Протопоповым превзошел самые мрачные ожидания. Видимо, это был крайне распущенный агрессивный психопат. Знакомство с подчиненными после вступления в должность он начал угрозами "бить морды городовым, если они не будут отдавать ему честь". Затем он незаконно арестовал и избил нескольких крестьян, объявил на сельском сходе, чтобы к нему ни с чем не обращались, предупредив, что иначе "жалобы будут на морде, а прошение на задней части тела". Крестьяне решили, что возвращается крепостное право. Начались волнения. На подавление их были брошены войска. Среди участников волнений произведены аресты. Четырнадцать крестьян осуждены к лишению свободы. Только после этого совет Министерства внутренних дел постановил предать Протопопова суду. Харьковская судебная палата приговорила его к увольнению от должности. Но и этот предельно снисходительный приговор Протопопов обжаловал в Сенате. Он писал, что приговор разрушает его служебную карьеру, ссылался на молодость и неопытность.
В своем заключении А. Ф. Кони показал фактическую и юридическую обоснованность приговора, не оставив тени сомнений в том, что обладатель звания кандидата прав в действительности оказался "кандидатом бесправия" *(55). Это было первое дело о должностных преступлениях земского начальника. Оно привлекло внимание общественности, вызвало отклики в печати. Комментарии прогрессивных журналистов выходили за рамки данного процесса. В деле Протопопова видели закономерный результат антинародной политики администрации. Министерство внутренних дел сделало свои выводы: ни одного дела против земского начальника после этого уже возбуждено не было.
Историческое значение имело и дело о так называемом мултанском жертвоприношении. Одиннадцать крестьян села Старый Мултан, удмуртов по национальности, были привлечены к уголовной ответственности по обвинению в убийстве с целью жертвоприношения языческим богам. Полиция, используя фальсификацию доказательств, пытки, добилась признаний, от которых обвиняемые затем отказались. Один из них во время расследования умер. Большое участие в этом деле принял писатель В. Г. Короленко. Он пригласил в качестве защитника выдающегося адвоката Н. П. Карабчевского, обратился за разъяснением к ученым этнографам и медикам.
Суд, первый раз рассматривавший дело, троих подсудимых оправдал и семерых признал виновными. Обвинительный приговор был отменен. При повторном рассмотрении дела те же семеро вновь были осуждены. И опять по жалобам защитников дело слушалось в Сенате. Ситуация осложнилась вмешательством Победоносцева. Виновны или невиновны арестованные - его не интересовало. Но осуждение их казалось Победоносцеву очередным торжеством православия над язычниками и он нажимал на все рычаги, чтобы обвинительный приговор остался в силе. На Победоносцева оглядывался и министр юстиции. Но А. Ф. Кони действовал без оглядок. Он скрупулезно проверил дело и выявил ряд допущенных судом серьезных процессуальных нарушений. Эти нарушения имели общую тенденцию: все они препятствовали выявлению оправдывающих обстоятельств. Особое внимание сенаторов А. Ф. Кони обратил на то, что сам факт существования у удмуртов обычая человеческих жертвоприношений, оспариваемый этнографами и другими учеными, не получил в материалах дела достоверного подтверждения. Констатация же такого обычая авторитетным приговором суда означала бы создание опасного прецедента. Склонив большинство Сената к повторной отмене приговора, А. Ф. Кони не только оградил подсудимых от незаконного наказания, но и защитил малую притесняемую народность от домыслов, приписывающих ей ужасные кровавые обычаи. Дело в третий раз было рассмотрено судом первой инстанции, который оправдал всех подсудимых.