Во-вторых, практическое значение обвинения в том или другом из этих двух преступлений не допускает свободного перехода от одного к другому без категорического заявления жалобщика, что будучи оклеветан, он считает, однако, возможным ограничиваться взысканием с обидчика за диффамацию. Результат осуждения по 1039 ст. Уложения тот, что все-таки многое остается неразъясненным, что все-таки остается основательное предположение, что обидчик говорил не лживо, ибо иначе его преследовали бы за клевету. Позорящие уста заграждены, но из того, что на них наложена на будущее время печать молчания об известном факте, еще не следует, что этого факта не было. Поэтому там, где вопреки желанию потерпевшего, жалующегося на клевету, к обидчику применяется закон о диффамации, вопрос о том, честный ли он человек, остается открытым для всевозможных толкований, а осужденный, неся кару по такому приговору, все-таки может утешаться, вспоминая знаменитый совет: "Клевещите! клевещите! всегда что-нибудь да останется"... Таким образом, интересы обвинителя существенно нарушаются этим переходом от клеветы к диффамации. Закон предоставляет ему самому на выбор, чего искать у суда, преследуя своего обидчика,- очищения ли от обвинения в деянии бесчестном или того, чтобы его не беспокоили, делая о нем неприятные и оскорбительные оглашения. Он сам, и исключительно он должен взвесить, что ему выгоднее - услышать ли несомненный обвинительный приговор, не снимающий, однако, пятна с его чести, или же рисковать возможностью оправдания того, кто, по его мнению, взвел на него ложное обвинение. В ряде решений Правительствующий Сенат высказал, что этот выбор должен всецело принадлежать частному обвинителю, и этим самым ограничил простор деятельности суда в таком выборе. Суд не может, суд не должен говорить потерпевшему, просящему защитить его честь: "Я не буду входить в разбор того, прав ли твой обвинитель, утверждая, что ты украл, обманул, предал, продал; но я буду ограждать твое спокойствие и накажу того, кто слишком громко об этом говорит". Рамки усмотрения суда в этих случаях крайне - и совершенно справедливо - сужены. Это усмотрение, как указывает вторая часть ст. 1039 Уложения, может иметь предметом не содержание деяния обвиняемого в том виде, как оно определяется частным обвинителем, а лишь форму или способ совершения его. По смыслу ст. 1039, суд может или оправдать, или осудить обвиняемого и имеет право перейти к другой, к 1040 ст., лишь в том случае, если в форме преследуемого сочинения или в способе его распространения усмотрит оскорбительный умысел со стороны обвиняемого, подлежащего оправданию по 1039 ст. за диффамацию.
В-третьих, наконец, условия, которыми обставляет оба эти преступления Уложения о наказаниях, ставят между ними серьезную грань. Наказание за них разное, и притом за диффамацию более строгое; давность для них различная, и притом для диффамации - меньшая, ибо для преступлений печати установлена по примечанию к 158 ст. Уложения годовая давность, а клевета, как преступление общее, влекущее тюремное заключение, покрывается по 4 п. 158 ст. Уложения давностью двухлетней. Способ доказывания невиновности тоже совершенно различный. При клевете невиновность обвиняемого доказывается всеми способами; при диффамации никаких доказательств невиновности в опозорении частного лица не допускается, а при опозорении должностного допустим лишь один исключительный способ - посредством письменных доказательств. Наконец - и на это нельзя не обратить особого внимания - самые правила о печатании судебных отчетов представляются совершенно различными по отношению к этим двум преступлениям. По делам о клевете могут быть напечатаны, и притом без всякого разрешения со стороны суда, не только приговор, но и отчет обо всем, происходившем в судебном заседании. Но по делам о диффамации, на основании 121315 ст. Устава уголовного судопроизводства, прения не могут быть печатаемы, хотя бы они производились в присутствии публики, а печатается только приговор суда с особого, притом, его разрешения. Очевидно, что этот совершенно различный в обоих случаях порядок может быть соблюдаем лишь при последовательном рассмотрении дела как дела о клевете или как дела о диффамации. Но возможность перехода от одного обвинения к другому, и притом совершенно неожиданного, по усмотрению самого суда, обратит этот порядок в мертвую букву. Дело может длиться несколько дней. Оно начато по обвинению в клевете. Следовательно, и окончательном приговоре суд объявляет, что то, что он рассматривал - не кроме приговора, да и то если суд позволит. А между тем все уже напечатано, оглашено, сделалось предметом и серьезного внимания, и праздного любопытства. Положение станет еще более сложным, если, как было первая инстанция, согласно с требованием обвинителя, рассматривала дело о клевете, и отчет о нем был напечатан без всяких ограничений. Нет ли вопиющего противоречия в том, что суд, карая вместо клеветника клевете даст повод к самому широкому оглашению тех позорящих фактов, о которых должен был молчать осужденный?
По всем этим основаниям я нахожу, что Палата не имела права Уложения, тем более, что, как разъяснено Правительствующим Сенатом в даже и сам частный обвинитель не имеет права изменять во второй инстанции первоначально заявленного им обвинения. Согласно 889 ст. Устава уголовного судопроизводства, прения сторон и рассмотрение дела в апелляционной инстанции не должны выходить из пределов отзыва. Отзывы с обеих сторон были принесены по предмету обвинения в клевете, и в пределах этого обвинения и могла лишь Палата постановить утвердительное или отрицательное по отношению к приговору Окружного суда решение. Постановленные Палатой на свое разрешение вопросы - подлежит ли отмене или изменению этот приговор, и в чем именно? - не давали Палате права, ввиду 752 и 753 ст., отменяя приговор о клевете, ставить негласно на свое разрешение вопрос о диффамации. Несомненно, что отмена или изменение приговора первой инстанции по делам в порядке частного обвинения могут быть совершаемы лишь в пределах того обвинения, которое было ей предъявлено и затем ею признано или отвергнуто. Обвиняемый во второй инстанции должен твердо знать, в чем именно его обвиняют, и какое преступление имеет в виду суд, ставя вопросы о виновности. Постановка вопросов в общих выражениях, за которыми скрывается невысказанное никем обвинение в совершенно другом преступлении, чем то, о котором шла речь, должна быть, по моему мнению, признана существенным нарушением прав обвиняемого, а в данном случае и не только его прав, но и прав обвинителя. Поэтому и в этом отношении приговор Палаты подлежит отмене.
Этот приговор неправилен, в-третьих, еще и по толкованию ст. 891 Устава уголовного судопроизводства. Палата отказала в ходатайстве частного обвинителя об увеличении наказания Соболевскому потому, что в первой инстанции не было предъявлено ходатайства о мере наказания. Но этим отказом Палата установляет требование, не основанное на законе. Нигде в Уставе уголовного судопроизводства не содержится правила, чтобы частный обвинитель обязан был в своей жалобе или в ходатайстве пред судом первой степени определять меру наказания. Указывая закон, под который подходит деяние, нарушившее его права, он тем самым указывает на наказание, которому может подлежать виновный в силу нарушенного им закона. Если затем последовавший приговор представляется ему слишком мягким по отношению к признанной судом вине, он имеет право просить об усугублении кары, об увеличении наказания. Но даже и в отзыве своем на такой приговор потерпевший вовсе не обязан указывать меру наказания. Определение этой меры есть дело судейского воззрения, основанного на соображении всех обстоятельств дела и на знании подробностей лестницы наказаний. Настойчивые указания в этом отношении, стремление руководить суд в подробностях его приговора - представлялись бы неуместными. Притом такое требование определения меры в первой инстанции создало бы на практике по общим преступлениям многие совершенно излишние затруднения. Большая часть потерпевших по делам частного обвинения - люди простые и очень часто неграмотные. Их жалобы, на основании 301, 303, 306 и 307 ст. Устава уголовного судопроизводства, приносятся весьма часто словесно и записываются следователем в протокол. Они знают хорошо фактические данные, побуждающие их принести жалобу, нередко знают, как именует закон то деяние, на которое они жалуются, но им совершенно чужды определения уложения о роде, степени и мере наказания и о способах их приложения к виновному. То же самое и на суде, куда они обыкновенно являются лично и просят осудить обидчика и наказать его "по закону". Возможно ли установлять, что следователь или председатель суда должны требовать от такого простого, неграмотного человека, чтобы он точно определил меру наказания, чтобы он сказал, по какой степени 31, 33 или 38 ст. Уложения и в какой именно мере домогается он наказания обидчика? Для всякого, кто считает суд живым организмом на потребу населению, а не мертвым механизмом, ответ, мне думается ясен. Притом, не могу заметить, что в приговоре своем Палата впадает в некоторую непоследовательность. Считая возможным без какого-либо ходатайства обвинителя существенным образом изменить квалификацию деяний обвиняемого, она в то же время до такой степени считает свой приговор стоящим в зависимости от личной воли обвинителя, что не решается повысить наказания лишь потому, что он не указал ей меру наказания. Поэтому и в этом отношении, за нарушением статьи 891, приговор Петербургской судебной палаты по делу об оклеветании Ахшарумова Соболевским подлежит отмене.