Для наглядности приведём точку зрения доцента кафедры гражданского права и процесса Белгородского госуниверситета, кандидата юридических наук Е.Е. Богдановой: «Содержание ст. 12 и 14 ГК РФ не дает повода для сомнения в возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Другое дело, что возникает вопрос о специфике самозащиты в тех и других отношениях. Очевидно, что во внедоговорных отношениях самозащита может осуществляться преимущественно фактическими действиями (например, необходимая оборона). В договорных отношениях на первый план выступают юридические действия управомоченного лица. Например, отказ от исполнения договора (ст. 463, 484, 523 и др.); отказ от товара (ст. 464, 466, 468 и др.). Однако в договорных отношениях не исключается самозащита и посредством фактических действий управомоченной стороны. Например, устранение недостатков товара (ст. 475); производство капитального ремонта (ст. 616) и др.
Отличие самозащиты в названных отношениях состоит также в том, что во внедоговорных отношениях способы самозащиты и условия ее реализации определяются законом, в то время как в договорных способы и условия реализации могут быть установлены договором. При этом необходимо учитывать определенные законом изъятия из принципа свободы договора. Так, в соответствии с п.4 ст. 401 ГК РФ соглашение об устранении или ограничении ответственности (следовательно, и самозащиты) за умышленное нарушение обязательства ничтожно.
Все специфические черты мер оперативного воздействия, удовлетворяющие данному критерию, так или иначе уже были упомянуты в юридической литературе» причем, очевидно, наиболее полно это было сделано В.П. Грибановым, что позволяет в очередной раз взять предложенную им систему взглядов, в данном случае - на свойства оперативных мер, за основу, проанализировав и дополнив ее с учетом тех изменений, которые произошли за последнее десятилетие в отечественном законодательстве и цивилистической доктрине.
Итак, во-первых, мнения большинства ученых сходятся в признании правоохранительного характера оперативных мер, который, по мнению В.П. Грибанова, проявляется в возможности применения оперативных мер исключительно в связи с фактом нарушения контрагентом договорных обязательств, который по времени обязательно должен предшествовать применению названных мер, и в том, что применение управомоченным лицом данных мер в значительной степени направлено на устранение для него в будущем возможных убытков. Таким образом, вряд ли удачным можно назвать точку зрения некоторых авторов, определяющих оперативные меры как «установленные законом или договором средства самостоятельного (автономного) стимулирующего воздействия хозорганов друг на друга в целях укрепления договорной дисциплины в хозяйственных отношениях».
Так ст. 328 ГК РФ, предоставляющей кредитору право приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение не будет произведено должником в установленный срок. В подобных случаях кредитор получает возможность совершения соответствующих действий еще до момента нарушения договора. Это в полной мере соответствует функциональным задачам оперативных мер, которые служат для кредитора, помимо прочего, как средством минимизации неблагоприятных последствий нарушения договора со стороны неисправного, должника, так и средством, обеспечивающим реальное исполнение последним своих обязанностей. Однако на данную проблему можно взглянуть и с иной точки зрения. Ведь, в сущности, сторона, подобным образом исполняющая договорное обязательство, как представляется, уже, по сути, допускает правонарушение, т.к. в силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, а указанное поведение должника, очевидно свидетельствующее о неминуемом наступлении просрочки исполнения, все же следовало бы отнести, к примеру, ненадлежащего исполнения договорных обязанностей. Несмотря на небесспорность такого суждения, оно все же позволяет еще раз подтвердить неразрывную связь оперативных мер с фактом правонарушения даже в том случае, если речь идет о мерах превентивного характера.
В юридической литературе был также поднят вопрос о возможности рассмотрения предусмотренного в законе права стороны в любой момент отказаться от исполнения договора в качестве разновидности меры оперативного воздействия (ст. ст. 687, 699, 782 ГК РФ и т.д.). В частности, В.П. Грибанов отмечал, что предусмотренные законом случаи одностороннего отказа от договора не всегда являются мерами оперативного воздействия. Отказ от договора может быть отнесен к мерам оперативного воздействия только в тех случаях, когда он применяется управомоченным лицом в ответ на нарушение обязанностей другой стороной. В тех же случаях, когда закон допускает отказ от договора «в любое время», т.е. независимо от нарушения договора другой стороной, отказ от исполнения договора следует рассматривать лишь как способ одностороннего прекращения обязательства, но не как меру оперативного воздействия. К сказанному выше можно добавить, что в предусмотренной в законе возможности отказа стороны от исполнения договора в любой момент отсутствует обеспечительная функция, свойственная оперативным мерам. Ведь в данном случае возможность досрочного и упрощенного прекращения договорного правоотношения никак не связана с последствием нарушения одной из сторон договорного обязательства, а, следовательно, ни в коей мере не стимулирует должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Это в частности подтверждается и предусмотренными в законе правилами о распределении расходов, связанных с односторонним расторжением договоров: применение отказа от договора как меры оперативного воздействия на неисправного контрагента влечет за собой также и обязанность последнего возместить причиненные кредитору убытки, тогда как, воспользовавшись правом одностороннего отказа от договора, при отсутствии нарушения договора обязанным лицом управомоченный субъект сам в раде случаев обязан возместить другой стороне ущерб, причиненный своим отказом.
Правоохранительный характер оперативных мер проявляется и в том, что последним свойственно существование единого основания и единого условия их применения. Единственно необходимым основанием применения оперативных мер является факт нарушения договорного обязательства контрагентом или, что является менее характерным для мер данного рода, угроза такого нарушения со стороны контрагента, а единственно необходимым условием - предусмотренная в законе, а в определенных случаях - и в договоре, возможность их применения.
В настоящее время общие принципы одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий, в т.ч. одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства или одностороннего изменения его условий в результате применения оперативных мер, закреплены в ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ. Несмотря на то, что ст. 310 ГК РФ предусматривает в качестве общего правила недопустимость вышеуказанных односторонних действий, эта же статья содержит два исключения. Во-первых, в отношении любых обязательств законом все же могут быть предусмотрены случаи, в которых подобные действия субъектов являются допустимыми. А, во-вторых, в соответствии с той же ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Необходимо отметить, что в последнем случае под сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует понимать не только профессиональных предпринимателей, т.е. коммерческие организации и физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но и некоммерческие организации, которым в соответствии с ч.2 п. 3 ст. 50 ГК РФ при соблюдении определенных условий законом предоставлено право осуществлять подобную деятельность.
Одновременно с этим, гражданское законодательство не устанавливает по отношению к самим неправомерным действиям контрагента, повлекшим нарушение договора, никаких специальных условий, наличие которых требовалось бы доказать для квалификации действий управомоченного лица по применению оперативных мер в качестве правомерных. Так, например, при применении оперативных мер управомоченное лицо не ограничено в своих действиях необходимостью оценки последних с точки зрения их соразмерности нарушению и не выхождения за пределы действий, необходимых для его пресечения, как это требовалось бы в случае самозащиты гражданских прав, а в отличие от применения такой меры ответственности как возмещение убытков, при применении оперативных мер нет необходимости учитывать вину неисправного контрагента в нарушении договорных обязательств. В подтверждение вышеприведенного тезиса можно привести суждение В.П. Грибанова о безусловном характере применения одной из мер оперативного воздействия - отказа от принятия просроченного исполнения, которое» как представляется, в своих общих положениях было бы верно, даже если бы речь шла не о конкретной оперативной мере, но о рассматриваемом институте в целом: «отказ от принятия просроченного исполнения не является мерой гражданско-правовой ответственности, не является санкцией, а представляет собой меру оперативного воздействия кредитора на неисправного должника. Поэтому отказ от принятия просроченного исполнения может последовать и в тех случаях, когда просрочка должника имела место и не по его вине, а, следовательно, с этой точки зрения такой отказ может быть признан безусловным. Из этого, конечно, не вытекает, что отказ от принятия просроченного исполнения вообще не ограничен никакими условиями. Для применения этой меры оперативного воздействия необходимо: а) чтобы такой отказ (был, допустим в силу закона или договора; б) чтобы налицо была просрочка исполнения должника; в) чтобы при этом не было просрочки со стороны самого кредитора и г) чтобы просроченное исполнение утратило интерес для кредитора». Как представляется, из четырех перечисленных В.П. Грибановым критериев лишь первый можно назвать объективно необходимым условием применения любой оперативной меры. Фактическое же наличие просрочки должника при отсутствии просрочки кредитора является необходимым условием для признания должника нарушившим обязательство, что подтверждает неразрывную связь данного критерия с вышеупомянутым основанием для применения оперативных мер, поскольку в противном случае должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п.3 ст. 405 ГК РФ).