Стороны также могут быть принуждены правилами или приказом суда предоставить суду рапорт о тех шагах, которые они предприняли, для того чтобы разрешить спорную ситуацию во внесудебном порядке. Подобные “альтернативные” методы отличаются от типичных переговоров, так как ни судья, ни третья сторона не вмешиваются лично в данный процесс. Стороны вынуждены предпринять какие-либо действия для сближения своих позиций только потому, что им необходимо в соответствии с правилами или приказом суда предоставить детальный отчет о проделанной работе.
(3) Посредничество – типично это использование нейтрального лица, чтобы помочь сторонам сгладить их различия[97]. Классический посредник не имеет никаких полномочий принудить стороны к достижению какого-либо результата или самостоятельно вынести решение. Фактически, согласно стандартам профессионального поведения посредников, самоопределение является фундаментальным принципом посредничества. Принцип требует, чтобы процесс посредничества основывался исключительно на способности сторон добровольно без давления прийти к соглашению[98]. Изначально медиатор не связан какими-либо правилами и процессуальными требованиями, правилами доказательств, последовательностью или подходом. Самым большим преимуществом медиатора является его гибкость в подходе к разрешению спора. Какой бы подход ни счел медиатор наиболее подходящим для решения конкретной задачи, его главная задача – привести стороны к единому взаимоприемлемому решению.
(4) Консультации (Conciliation). Границы между консультациями и посредничеством весьма размыты, однако, по крайней мере, один словарь терминов ADR утверждает, что существует разница в степени между этими двумя концепциями. Термин консультации используется для ситуаций, в которых нейтральное лицо должно уменьшить напряженность в отношениях сторон и улучшить качество диалога в “крайне напряженных конфликтах, когда стороны не способны, не желают, или не готовы сесть за стол переговоров, чтобы разрешить все вопросы[99]”.
(5) Облегчение (Facilitating). Другая близкая к посредничеству техника, обращающаяся к нейтральному лицу, которое вступает в процесс на процессуальных основаниях (например, для проведения отдельных встреч и координирования дискуссий), но это лицо, однако, не участвует в разрешении существенных обстоятельств спора. Другими словами этот посредник концентрируется на проведении переговоров, сближении сторон, используя процессуальные средства, но не участвует активно в разрешении ключевых обстоятельств дела.
(6) Оценка фактов нейтральной стороной (Neutral Evaluation). Этот процесс часто используется в самом начале развития конфликта и использует нейтральную с достаточным опытом и компетенцией, для того чтобы оценить доводы сторон. Оценка, часто в письменной форме, не является обязательной для сторон, однако, она дает им возможность взглянуть на то, какие сильные и слабые стороны независимое лицо находит в доводах каждой из сторон. Несколько судов , а также Апелляционных палат Департамента здравоохранения и социальной защиты установили программы нейтральной оценки[100].
(7) Определение фактических обстоятельств (Factfinding). Этот процесс включает нейтральное лицо или состав нейтральных лиц, обычно с соответствующим уровнем технических знаний, выносит рекомендательные решения относительно фактических обстоятельств дела. Этот процесс часто включает в себя неформальное представление каждой стороной своего видения дела. После того, как нейтральное лицо сделает свое заключение, стороны могут продолжить переговоры[101]. Заключение нейтрального лица потенциально может приобрести большое значение, в спорах, затрагивающих высокотехнологичные, научные. Федеральные правила представления доказательств позволяют суду по своей собственной инициативе или по ходатайству стороны назначить эксперта[102].
(8) Судья по заключению мирового соглашения (Settlement Judge). Судья в основном является медиатором или нейтральной стороной для предварительной оценки дела. То, что отличает его от медиаторов и посредников, это то, что он является административным судьей агентства, которое призвано проводить административные процедуры. Он является административным судьей агентства, который был специально назначен для проведения определенных альтернативных мероприятий, но он не назначен проводить административные слушания по существу и выносить решение административного судьи.
Судья является превосходным инструментом, так как, с одной стороны, он сохраняет за собой все реальные преимущества судьи, активно вовлеченного в процесс нахождения компромисса, с другой стороны, он избегает опасности оказаться слишком сильно вовлеченным в процесс переговоров[103].
Среди других преимуществ, которыми обладает административный судья, назначенный посредником или медиатором, можно отметить: (1) он свободен от многих ограничений административного судьи относительно односторонних переговоров[104] (ex parte communications); (2) привносит в переговорный процесс ареол официальности, исходящего из самого судейского статуса; (3) имеет хороший опыт проведения слушаний; (4) имеет гибкость медиатора относительно тактики и стратегии проведения переговоров.
Среди агентств, использующих судей по заключения мировых соглашений, можно перечислить следующие: Federal Labor Relations Authority (FLRA), Department of Urban Development (HUD), the Federal Energy Regulatory Commission (FERC), The U.S. Department of Labor, the Occupational Safety and Health Review Commission (OSHRC), the Federal Communication Commission (FCC).
(9) Минисуды (Minitrail). Минисуд включает в себя представление каждой стороной своих доводов в формате, схожим с проведением формальных слушаний. Однако, представления проходят перед ответственными лицами каждой стороны, перед лицами, которые уполномочены заключить мировое соглашение. Каждая сторона после согласования всех деталей процедуры, представляет крайне компактную версию своего видения дела должностному лицу противной стороне, которому часто помогают нейтральные лица. Подобный взгляд обеспечивает более реалистичное представление того, как в рамках формальной процедуры данное дело может разбираться и восприниматься административным судьей. В конечном итоге, опять же, это помогает сблизить позиции сторон.
Среди агентств, активно использующих минисуды, - The Army Corps of Engineers (споры из контрактов и связанные с окружающей средой), NASA, Department of Interior, The Department of Energy, FERC.
(10) Конференции (Conference). Несмотря на то, что не упомянуты напрямую среди методов ADR, предсудебные и иные конференции имеют все основания рассматриваться в качестве таковых. Если только нет существенных препятствующих обстоятельств, судья, в качестве рутинной подготовки, должен попробовать все способы для достижения мирового соглашения во время проведения конференций со сторонами. Административный акт прямо называет конференции в качестве средства достижения мирового соглашения и решения многих вопросов[105]. Что касается правил агентств, то они также часто содержат недвусмысленные упоминания конференций для разрешения вопросов и достижения мирового соглашения[106].
(11) Арбитраж (Arbitration). С точки зрения его практического эффекта, арбитраж, наверно, лишь один шаг отделяет от формального процесса разрешения спора. Арбитр, как и обычный судья, является нейтральным лицом, уполномоченным разрешить спор между сторонами. Обычно стороны представляют арбитру свое видение решения спорной ситуации в манере, похожей на проведение формальных слушаний, однако, к арбитру вовсе не обязательно применимы требования следовать правовым канонам как по существу, так и процессуально. Стороны самостоятельно могут выбрать арбитра, согласовать подлежащие применению процедуры, и даже определить критерии, в соответствии с которыми арбитр должен вынести свое решение (однако, многое здесь зависит от разновидности арбитража).
С одной стороны, первоначальные переговоры относительно коммерческой сделки между двумя сторонами могут результировать в условия контракта, в соответствии с которыми стороны соглашаются передать все или определенные споры на разрешение арбитра[107], с другой – можно найти примеры обязательной передачи споров на разрешение арбитра, которая установлена законом[108]. Существует бесконечное множество видов арбитража, но то, что действительно разделяет их на две большие категории, это является ли решение арбитра обязывающим для сторон, или оно носит лишь рекомендательный характер.
§ 3 Правовое регулирование административных процедур.
Несмотря на то, что альтернативные средства разрешения споров возникли из неудовлетворенности судебной системой[109], сами эти средства прочно завоевали себе место в административном праве. Так, формальные процедуры агентств включают в себя право на проведение полномасштабных слушаний с представлением доказательств и мало отличаются от слушаний доказательств перед федеральными или штатными судами[110]. Далее, формальные процедуры агентств намного, в количественном отношении, превосходят “судебные” процедуры[111]. Качественно и количественно это привело к существенному превращению административных процедур агентств в судебные процедуры (judicialization)[112].
Проникновение ADR в административное право на протяжении последних двадцати лет можно суммировать тремя ключевыми понятиями: экспериментирование, имплементация и законодательное закрепление. В 80-х годах различные федеральные агентства экспериментировали с ADR. Одним из ранних достижений, например, было применение альтернативных способов к спорам из правительственным контрактов[113]. Другие агентства последовали по этому пути[114] и только затем пришло время законотворчества. Первый административный акт явился кульминацией ранних экспериментов и имплементации и предвестником последующих законодательных изменений[115].