б) Диспозитивные коллизионные нормы. Устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. В отличие от императивных диспозитивные коллизионные нормы преимущественно применяются в сфере обязательственных взаимоотношений сторон. Примером практического воплощения диспозитивной нормы в законодательстве нашей страны может служить ст. 1222 ГК РФ, которая устанавливает, что «к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа закона».
в) Альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы. Они предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Так п.1. ст. 1209 ГК РФ указывает, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако, сделка совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права».[4]
2.2 По форме коллизионной привязки
С точки зрения этого критерия в международном частном праве различают двусторонние и односторонние коллизионные нормы.
а)Двусторонние коллизионные нормы – это обычный и наиболее распространенный инструмент урегулирования коллизионных вопросов. В данном случае в привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». В качестве примера здесь можно привести, что «право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится»[5].
Двусторонний характер этой привязки состоит в том, что имущество может находиться как в стране суда, так и в иностранном государстве. В данной норме, таким образом, местонахождение имущества является объективным фактором, и в зависимости от того, находится ли оно на территории России или на территории другого государства, применимым правом будет право страны суда или иностранное право.
б) Односторонние коллизионные нормы. Здесь в привязке прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Как правило, это всегда право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, п. 2ст. 1213 ГК РФ определяет, что «к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право». Нетрудно заметить, что в данном случае регулирование отношений, определяемых объемом коллизионной нормы, жестко подчинено российскому праву.
Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, и в частности во Франции, устраняется судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.[6]
2.3 По степени нормативной конкретизации
В международном частном праве выделяются генеральные и субсидиарные коллизионные нормы. Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка.
В качестве примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает, что “стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц”. В данном случае возможность, предоставленная сторонам по выбору права, которое будет определять их права и обязанности по внешнеэкономической сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.
Статья 1211 ГК РФ формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности "активной" стороны договора — продавца, наймодателя, лицензиара.
Глава 3. Основные способы прикрепления
Российское законодательство предусматривает основные правила "обращения" с иностранным правилом. Основным правилом является применение иностранного права таким образом, как оно применяется в стране своего происхождения, то есть в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной. (ст. 1191 ГК РФ).
Коллизионная привязка — составная часть коллизионной нормы, представляющая собой указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду правоотношений. Все привязки делятся на несколько типов, называемых формулами привязки или коллизионными принципами (напр., закон гражданства лица (лат. lex patriae), закон места жительства лица (лат. lex domicilii), закон места нахождения вещи (лат. lex rei sitae), закон места заключения договора (лат. lex loci contractus), закон места исполнения обязательства (лат. lex loci solutions), закон места причинения вреда (деликта) (лат. lex loci delicti commissi) и др.)[7].
3.1 Личный закон физических лиц (lex personalis)
Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, лиц без гражданства в отношении определения их право– и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки:
а) национальный закон или закон гражданства лица (lex patriae).В данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например: «Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется его личным законом» (п. 1 ст. 1197 ГК РФ);
б) закон места жительства лица (lex domicilii)предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет «оседлость» (проживает или находится). Например: «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства» (п. 5 ст. 1195 ГК РФ).
Каждая из указанных выше разновидностей привязки lex personalis имеет свои достоинства и недостатки. Так, например, закон домицилия, т.е. места жительства, в большинстве случаев способен достаточно эффективно обеспечить единство применимого права в семье. Однако если члены этой семьи имеют различное гражданство, то он оказывается уже недостаточным для полноценного регулирования их взаимоотношений. Кроме того, установление содержания элементов, составляющих домицилий, само по себе может стать серьезной коллизионной проблемой, так как его определение различно в различных странах.
Можно указать на определенную географическую сферу преимущественного распространения отмеченных разновидностей коллизионной привязки личного закона. Так, принципа гражданства придерживается большинство арабских, латиноамериканских и европейских стран континентальной системы права (кроме таких, например, как Норвегия, Дания, Исландия). В свою очередь, привязка места жительства распространена в странах «общего права», а также в таких латиноамериканских государствах, как Аргентина и Бразилия. Смешанный подход к решению данной проблемы можно встретить в законодательстве России, Австрии, Швейцарии, Мексики, Венесуэлы и некоторых других стран. Из него исходит и ст. 7 Кодекса Бустаманте. Эта классификация, однако, является во многом условной, так как речь здесь идет о выборе коллизионного принципа, имеющего не императивное, а преимущественное применение.
3.2. Личный закон юридического лица (lex societatis)
Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется главным образом при определении гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц.
Ситуация здесь осложняется тем, что право различных государств по-разному решает вопрос о способе определения национальной принадлежности юридического лица, используя такие, например, несовпадающие критерии, как место регистрации (инкорпорации) юридического лица; место нахождения его административного центра; место осуществления основной деятельности юридического лицаи др. В соответствии с законодательством России (п. 1 ст.1202 ГК РФ) «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо».
3.3 Закон местонахождения вещи (lex rei sitae)