Неудавшееся приготовление, по мнению В.Д. Иванова, имеет место тогда, когда при полном невыполнении подготовительной деятельности не создаются условия, позволяющие достичь преступного результата, а неудавшееся приготовление связано с ошибкой субъекта относительно свойств посягательства, орудий, средств и способов совершения преступления. В подтверждение своей точки зрения автор приводит такую иллюстрацию: «Б., отбывая наказание в исправительной колонии, решил совершить побег, для чего с помощью осужденных Л. и Ш. спрятался под полом квартиры строящегося дома. После снятия охраны объекта Б. намеревался уйти в город. Однако при съеме осужденных отсутствие Б. стало замечено, и охрана не была снята, а он был обнаружен в укрытии». Автор считает: «Данный пример свидетельствует, что Б. не знал о требованиях Инструкции по охране осужденных, согласно которой охрана объекта не снимается до тех пор, пока не будет осуществлена проверка места пребывания осужденных. Таким образом, приготовление к побегу Б. было с самого начала обречено на неудачу»[92].
Отнесение приготовительных действий к неудавшемуся приготовлению в силу ошибки в используемых орудиях, средствах и способах лишено смысла. Более того, концепция о трех видах приготовления может иметь следующие отрицательные последствия:
во-первых, деление приготовления на виды будет способствовать переводу в разряд ненаказуемых приготовительных действий наказуемого покушения, во-вторых, такая концепция способна запутать юристов-практиков, в-третьих, деление приготовления на завершенное, незавершенное и неудавшееся не согласуется с содержанием нормы о приготовлении к преступлению. К тому же любое неоконченное преступление является неудавшимся.
Законодатель в ч. 1 ст. 30 УК РФ дает перечень приготовительных действий, который включает в себя 1) приготовительные действия, касающиеся орудий и средств совершения преступления, в том числе их приискание, изготовление либо приспособление; 2) приготовительные действия, касающиеся соучастников преступления, в том числе приискание соучастников и сговор на совершение преступления; 3) иное умышленное создание условий для совершения преступления.
Оценивая законодательную формулу приготовления, М.П. Редин сделал вывод, что определение приготовления является неудачным и предложил усовершенствовать норму о приготовлении, в частности вместо указанных в законе видов приготовительных действий использовать родовое понятие «умышленное создание условий для совершения преступления»[93].
На наш взгляд, норма о приготовлении законодателю удалась, так как для описания приготовительных действий он использовал дискретный способ, указав наиболее опасные виды приготовительных действий. На первый взгляд может показаться, что предложение М.П. Редина исключить законодательный перечень и ограничиться «родовым понятием приготовительных действий» неизбежно приведет к чрезмерно широкому толкованию приготовления в следственной и судебной практике. Однако пассивность органов внутренних дел по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших приготовительные действия, не дает оснований для такого вывода. Нормы сами по себе не могут активизировать правоприменителя, тем более в сторону произвола.
Исследователи концепций современного уголовного права Дж. Флетчер и А.В. Наумов отмечают, что сложным в теории неоконченного преступления является вопрос признания приготовительных действий уголовно наказуемыми. В ранее действовавших отечественных Уголовных кодексах наказуемость приготовления к преступлению не дифференцировалась. В УК РФ 1996 г. учтены предложения ученых о необходимости дифференциации наказуемости приготовительных действий и трудности судебной практики в процессуальном доказывании субъективной стороны приготовления. В соответствии с законом (ч. 2 ст. 30 УК) приготовление к преступлению наказуемо только в случаях создания условий для совершения тяжкого или особо тяжкого преступления.
Так судом было установлено, что Макаров обратился к А. с предложением за денежное вознаграждение убить С, который мешал его коммерческой деятельности.
Впоследствии А. рассказал С. о предложении Макарова и в подтверждение передал аудиокассету с записью этого разговора. Затем А. обратился в правоохранительные органы и сообщил о готовящемся преступлении.
Действия Макарова квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ.
Суд кассационной инстанции переквалифицировал действия Макарова на ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, указав следующее.
Как установлено судом, в действиях Макарова имеется состав преступления организация убийства С. по найму: он, являясь инициатором убийства, разработал план его осуществления, подыскал исполнителя - А., заплатил ему деньги. Преступление не было доведено до конца по не зависящим от воли Макарова обстоятельствам, так как нанятый им исполнитель сообщил о готовящемся преступлении потерпевшему Сив правоохранительные органы.
Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им неверную юридическую оценку. Содеянное Макаровым следует квалифицировать как приготовление к преступлению, а не покушение на него, поскольку действий, непосредственно направленных на убийство потерпевшего, совершено не было[94].
Спорным в литературе является вопрос о квалификации приготовительных действий. Существуют два противоположных мнения по этому вопросу, применять или нет правило о совокупности преступлений. Некоторые авторы склоняются к мнению, что если приготовительные действия не входят в объективную сторону совершаемого преступления, то содеянное образует совокупность преступлений. Отдельные ученые уточняют эту позицию и говорят о наличии идеальной совокупности. В.Н. Кудрявцев, напротив, поддерживает точку зрения М.И. Блум, согласно которой приготовление к преступлению и иное преступление, совершенное за рамками приготовительных действий, не образуют совокупности преступлений с позиций неоконченного преступления, то есть правильнее говорить о квалификационной совокупности. Совокупность преступлений возможна только там и тогда, когда в приготовлении имеется состав иного преступления.
Таким образом, мы полагаем, что, будучи неоконченным преступлением, приготовление к преступлению и оконченное преступление не сливаются, так как умысел в случае приготовления направлен на совершение иного преступления. При этом приготовительные действия предшествуют составу иного оконченного преступления и могут включать в себя ряд самостоятельных действий. Так, незаконное приобретение оружия с целью убийства может сопровождаться такими действиями, как сговор соучастников, изучение маршрута движения будущей жертвы, наблюдение за местом проживания, выбор места преступления и другие подготовительные действия.
При квалификации приготовления к преступлению делается обязательная ссылка на ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующую статью Особенной части Уголовного кодекса. Наказание за приготовление к преступлению назначается с учетом общих начал назначения наказания (ст. 60 УК) и дополнительных требований, касающихся неоконченных преступлений (ст. 66 УК), в соответствии с которыми срок и размер наказания не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьями Особенной части Уголовного кодекса.
Так приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти от 02.02.04 К., условно-досрочно освобожденный, осужден по ст.ст. 158 ч.3, 166 ч.1; 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ; по ст. 158 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа; по ст. 166 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяца лишения свободы; по ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст. 70 УК РФ К. к вновь назначенному наказанию частично присоединено ранее не отбытое наказание и окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в ИК строгого режима.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
Президиум областного суда приговор изменил, указав следующее.
Судом правильно определены фактические обстоятельства дела и действиям К. дана верная правовая оценка.
Вместе с тем, при назначении наказания по ст. 30 ч.3, ст. 158 ч.1 УК РФ, судом назначено максимально допустимое наказание в виде двух лет лишения свободы, в то время как срок наказания при покушении на преступление, в соответствии со ст.66 УК РФ, не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.
Приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти изменен: по ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ назначено наказание 1 год 6 месяцев лишения свободы[95].
В соответствии с законодательным определением (ч. 3 ст. 30 УК) «покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам».