В тех случаях, когда трансформация умысла происходит под воздействием обстоятельств, не зависящих от субъекта, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности как оконченное хищение в части совершенного и как покушение на хищение в размере, определяемом направленностью умысла. Если трансформация умысла произошла в связи с тем, что субъект по своей воле ограничился хищением одной вещи вместо двух или трех, деяние может быть квалифицировано как оконченное преступление в той части, которая не охватывалась добровольным отказом. Покушение в таком случае как таковое отсутствует.
Предложенные правила оценки содеянного соответствуют принципу дифференцированной квалификации. Эффективность данного принципа подтверждает судебная практика по делам об умышленных убийствах. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. разъясняется, что убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление - убийство двух лиц. В таком случае содеянное надлежит квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 УК РФ и но ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ как оконченное убийство и покушение на убийство двух и более лиц.
С.В. Бородин и С.Ф. Милюков отмечают небезупречность такой позиции, так как покушение на жизнь одного человека квалифицируется как покушение на жизнь двух лиц[184], но при этом указанные авторы ограничиваются только критикой в адрес указанного постановления. На наш взгляд, посягательство на жизнь двух лиц, в результате которого совершено убийство одного лица и покушение на жизнь другого, может быть квалифицировано по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 УК как оконченное убийство (с отягчающими или без отягчающих признаков) и по ч. 3 ст. 30 и ч 1 или ч. 2 ст. 105 УК как покушение на жизнь другого лица. При этом не требуется ссылки на п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, поскольку при данном посягательстве покушение совершается реально только на жизнь одного человека. Предложенная нами квалификация содеянного вполне отражает умысел лица на совершение множественного убийства и позволяет учесть результат преступных действий, выразившийся в оконченном убийстве одного лица (ч. 1 или ч. 2 ст. 105 УК) и покушении на жизнь другого (ч. 3 ст. 30 и ч. 1 или ч. 2 ст. 105 УК).
Следует отметить, что дифференцированный подход дает возможность учесть при квалификации не только оконченные эпизоды преступной деятельности, но и незавершенный характер преступной деятельности в целом. При таком подходе исключается возможность квалификации в качестве покушения на жизнь нескольких человек действий наемного убийцы, получившего заказ на совершение серии убийств, но не реализовавшего умысел в полном объеме, так как требуется учет фактически содеянного.
Применение данного подхода нашло определенное отражение в судебной практике Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ квалифицировала как оконченное преступление по ч. 2 ст. 290 УК РФ и как покушение на преступление по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ действия виновного, имевшего умысел и покушавшегося на получение взятки за одно действие в крупном размере в два приема от двух лиц, сумевшего получить одну часть денег в качестве взятки в сумме, не образующей крупного размера, и задержанного при получении второй части взятки, подпадающей под критерий крупного размера лишь в сумме с первой частью полученной взятки[185].
Принцип квалификации содеянного в соответствии с содержанием умысла, независимо от фактической его реализации и достижения преступной цели, зафиксирован в обзоре судебной практики за третий квартал 2004 г., в котором приведен пример отмены кассационной инстанцией приговора в связи с тем, что умысел виновного, согласно ранее достигнутой договоренности, был направлен на получение взятки в крупном размере по частям. В разъяснении указано, что по смыслу закона получение части взятки при наличии умысла на ее получение в крупном размере надлежит квалифицировать как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере[186].
О. Толмачев справедливо полагает, что при таком подходе к квалификации неоконченных преступлений имеет место вменение того деяния, которое лицо не совершало (не успело совершить). Указанный автор считает, что наличие обусловленной договоренности по передаче (получении) в будущем взятки в особо крупном размере с учетом умысла следует квалифицировать как приготовление к получению взятки в соответствующем размере, а в той части, в которой взятка была совершена, ее надлежит квалифицировать как оконченное преступление[187].
На наш взгляд, содеянное заслуживает другой оценки, поскольку сговор на совершение преступления по смыслу закона (ч. 1 ст. 30 УК РФ) является приготовлением к преступлению только в тех случаях, когда субъект не приступил к выполнению объективной стороны готовящегося преступления. Деяние субъекта, получившего часть обусловленной взятки, может быть квалифицировано как покушение на получение взятки в оговоренном заранее размере и получение взятки в том размере, который имел место фактически. Дифференцированный подход к квалификации содеянного позволяет дать более точную оценку преступных действий в тех случаях, когда субъект в процессе реализации умысла совершил деяние, которое содержит в себе все признаки состава преступления и по своей сути является оконченным, а затем совершает деяние, которое не доводится до конца по обстоятельствам, не зависящим от него. Представленный подход по существу является универсальным при квалификации всех видов неоконченных преступлений, поскольку механизм приготовления и покушения может включать в себя состав иного оконченного (как однородного, так и неоднородного) преступления, что и должно найти свое отражение в юридической оценке содеянного.
Так приговором Куйбышевского районного суда от 11.05.04 осуждены К. и Ш. по ст. ст. 161 ч.2 п. "а, г", 30 ч.3 - 159 ч.2 УК РФ. По делу также осужден Л., в отношении которого приговор не обжаловался и не опротестовывался.
В кассационном представлении прокурор просил отменить приговор в части осуждения Ш. и К. по ст. 30 ч.3- 159 ч.2 УК РФ, ссылаясь на то, что они совершили не покушение, а приготовление к мошенничеству, просил исключить также ссылку на погашенную судимость К. по ст. 228 ч.1 УК РФ.
Осужденный К. в кассационной жалобе просил проверить законность и обоснованность приговора, ссылаясь на свою невиновность, а также на суровость наказания за незначительные действия.
Проверив материалы дела, судебная коллегия указала, что суд обоснованно признал Ш. и К. виновными в совершении действий, указанных в приговоре и дал им правильную юридическую оценку по ст. 30 ч.3, ст. 159 ч.2 УК РФ.
Как видно из показаний матери Ш., она сдавала квартиру Н., с которой брала деньги. У них была договоренность не давать деньги Ш., который знал об этом, как видно из его показаний. Ш. нужны были деньги, поэтому он написал записку от имени матери, в которой просил отдать деньги племяннику, и передал эту записку К., который обманул Н., представившись племянником Ш. и сообщил ей, что последняя находится в больнице.
Как видно из показаний Н., она позвонила в больницу, но Ш. там не оказалось, поэтому она не дала деньги К.
При таких обстоятельствах действия К. правильно квалифицированы как покушение на мошенничество, а не приготовление к мошенничеству, поскольку К. и Ш. не только приготовили записку, но К. во исполнение преступного сговора уже совершил действия, направленные на выполнение объективной стороны, предъявив записку Н. с требованием передачи денег. То обстоятельство, что Н. не передала деньги К., свидетельствует лишь о том, что умысел осужденных не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам, то есть они совершили покушение на завладение чужими деньгами путем обмана. Оснований для переквалификации их действий на приготовление к мошенничеству и прекращению дела в этой части, не имеется.
Как видно из показаний Ш., Л. и К., они договорились заранее ограбить продавца магазина ООО "Панимаскин" и с этой целью ножичком К. сделали прорези для глаз в вязаных шапочках, которые одели на лицо. Втроем они вошли в магазин, где К. и Л. перепрыгнули через барную стойку к продавцу Р. Л., применяя к ней насилие, взял 600 рублей денег, а К. - два блока сигарет, после чего вместе с Ш. они убежали из магазина, распорядившись похищенным.
Эти показания осужденных подтвердили в суде свидетели, а также допрошенная на предварительном следствии продавец, Р., у которой согласно заключению судебно-медицинской экспертизы обнаружены кровоподтеки, не повлекшие вреда здоровью в области поясницы и левого предплечья.
При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины К. в грабеже, совершенном по предварительному сговору группой лиц, что же касается применения насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей Р., то суд не установил наличия предварительной договоренности между К. , Л. и Ш. на применение к потерпевшей насилия при завладении имуществом, в связи с чем К. и Ш. не могут нести ответственность за действия Л., которые охватывались их умыслом, т.е. они не несут ответственности за эксцесс исполнителя. Поэтому из приговора следует исключить осуждение К. и Ш. по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ.
Судебная коллегия приговор в отношении Ш. и К. изменила и исключила из приговора осуждение К. и Ш. по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ[188].
Юристы, которые не учитывают специфики неоконченных видов преступлений либо трактуют ее произвольно, склонны квалифицировать покушение как приготовительные действия и, наоборот, квалифицируют приготовление как покушение на преступление. В частности, предлагается рассматривать приближение к объекту посягательства в качестве нападения на объект и квалифицировать такие действия как покушение, так как «посягавшие обнаружили в своей деятельности направленную на преступление твердую и определенную решимость»[189]. При квалификации «с запасом» как покушение на убийство рассматривается, например, передвижение виновного с огнестрельным оружием из пункта А в пункт Б с целью убийства обидчика, взлом двери и проникновение в помещение с той же целью, а в качестве покушения на кражу и любое другое преступление – прибытие на место совершения преступления лиц, вступивших в предварительный сговор