К мерам предотвращения готовящегося преступления может быть отнесено интеллектуальное воздействие (запрет, уговоры, отказ от ранее данного обещания оплатить «услугу» и т.д.) и физическое противодействие исполнителю (отнятие орудий или средств совершения преступления, восстановление устраненного препятствия, физическое воспрепятствование исполнителю и т.п.)[164]. Если в результате активных действий организатора и подстрекателя исполнитель все же совершил преступление, то организатор и подстрекатель привлекаются к уголовной ответственности. Вместе с тем закон (ч. 5 ст. 31 УК) позволяет суду учесть предпринятые ими меры при назначении наказания как смягчающие обстоятельства.
Добровольный отказ пособника отличается от отказа организатора и подстрекателя тем, что закон (ч. 4 ст. 31 УК) хотя и обязывает пособника предпринять все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления, но не оговаривает, что предпринятые меры должны реально предотвратить доведение преступления исполнителем до конца. Как справедливо отмечает В. Питецкий, «предотвратить преступление и принять меры к его предотвращению - это не одно и то же»[165].
Для признания в действиях пособника добровольного отказа достаточно, чтобы он изъял свой вклад в готовящееся преступление. Способы изъятия вклада зависят от вида пособничества. При физическом пособничестве такими способами могут быть изъятие у исполнителя орудий или средств для совершения преступления, восстановление устраненных препятствий. При интеллектуальном пособничестве пособник обязан отказаться от заранее обещанного укрывательства или заранее обещанного приобретения или сбыта похищенного имущества. Если при интеллектуальном пособничестве информация исполнителем получена и он готов ее реализовать, то действия пособника должны носить активный характер (отговорить исполнителя, физически воспрепятствовать совершению преступления, обратиться в органы власти), то есть действия пособника в таких случаях должны быть подобны действиям организатора и подстрекателя. В связи с тем, что закон не возлагает на пособника дополнительных обязанностей по предотвращению совершения преступления, в случае отказа пособника от участия в преступлении его добровольный отказ следует признать состоявшимся, даже если исполнитель доводит преступление до конца.
Проблема квалификации неоконченной преступной деятельности включает в себя: во-первых, отграничение покушения от оконченного преступления[166]; во-вторых, разграничение приготовления и покушения. Критерии разграничения приготовления и покушения неоднократно порождали дискуссии. В частности, И.С. Тишкевич отстаивал точку зрения, согласно которой «приготовление - есть умышленное общественно опасное действие, непосредственно направленное на выполнение состава оконченного преступления»[167]. Н.Д. Дурманов также полагал, что отграничение видов неоконченных преступлений осуществляется по объективной стороне[168]. Эту точку зрения поддерживали Н.А. Огурцов, Т.В. Церетели, Е.С. Хорева, которые считали критерием отграничения приготовления от покушения начало исполнения объективной стороны[169]. Взгляд А.Н. Трайнина на данную проблему выглядит следующим образом: покушение имеет место там, где из всех элементов состава отсутствует один – последствия преступного деяния, которые не наступили по не зависящим от субъекта обстоятельствам[170].
По нашему мнению, отсутствие последствий в форме преступного результата не является тем критерием, который устанавливает грань между приготовлением и покушением, ибо отсутствие общественно опасных последствий, предусмотренных основным составом преступления, характеризует как приготовление, так и покушение. Анализ приведенных точек зрения позволяет сделать вывод, что отграничить приготовление от покушения возможно только при выяснении всех признаков состава неоконченного преступления. Такой подход дает возможность наиболее точно решить вопрос о том или ином виде неоконченного преступления[171].
Вопрос об отграничении покушения от оконченного преступления также решается неоднозначно. По мнению И.С. Тишкевича, покушение отличается от оконченного преступления невыполнением объективной стороны преступного посягательства. По объекту, субъективной стороне, субъекту покушение полностью совпадает с оконченным преступлением[172]. Объективный критерий, лежащий в основе отграничения покушения от оконченного преступления, поддерживали и другие криминалисты[173]. Помимо объективного критерия ряд ученых для разграничения оконченного и неоконченного преступления использовали субъективный критерий. Так, В.Д. Иванов утверждал, что в оконченном преступлении субъективная сторона находится в полном развитии, соответствует направленности умысла на определенный объект. При покушении субъективная сторона остается незавершенной, не находит своего полного воплощения ни в объекте, ни в характере объективной стороны[174]. Субъективного критерия при отграничении покушения от оконченного преступления придерживались и другие ученые[175].
Наше суждение по данному вопросу таково, проводить отграничение покушения от оконченного преступления по признаку ненаступления преступного результата не совсем удачно, поскольку такой признак не может быть применен к преступлениям с формальным составом. Отличие оконченного преступления от неоконченного в формальных составах следует проводить по наличию действий, необходимых для завершения преступления, а в материальных - по признаку ненаступления преступного результата[176].
Квалификация неоконченных преступлений вызывала и вызывает значительные затруднения, так как в ряде случаев отсутствует граница между приготовлением и покушением, покушением и оконченным преступлением, покушением и добровольно оставленным преступлением. На трудности такого разграничения неоконченных видов преступной деятельности указывали в своих трудах представители классической школы[177], а в настоящее время наряду с другими авторами[178] отмечают Дж. Флетчер и А.В. Наумов в фундаментальном труде, посвященном современным концепциям уголовного права[179]. В монографической литературе, исследующей ответственность за преступления против жизни, собственности, общественного порядка и совершения других преступлений в обязательном порядке рассматриваются вопросы разграничения оконченных и неоконченных преступлений со ссылками на практику Верховных Судов СССР, РСФСР и РФ[180].
Вместе с тем практика квалификации преступлений не всегда является однородной и последовательной. Наиболее наглядно противоречивость судебной практики проявляется при квалификации преступлений с частично реализованным умыслом. Опубликованные примеры судебной практики иллюстрируют три не совпадающих между собой принципа квалификации неоконченных преступлений.
В соответствии с первым принципом содеянное квалифицируется как покушение на преступление, если умысел в полной мере не реализован и преступная цель не достигнута. Такой подход можно назвать принципом недифференцированной квалификации.
В соответствии со вторым принципом содеянное квалифицируется по частям: как оконченное преступление в той части, в которой преступная цель достигнута, и как покушение в той части, в которой умысел не реализован. Такой принцип квалификации является дифференцированным.
В соответствии с третьим принципом содеянное квалифицируется по содержанию умысла виновного как оконченное преступление независимо от фактической его реализации и достижения преступной цели[181].
Так действия лиц, осужденных за совершение грабежа, которым удалось похитить одну сумку с вещами стоимостью 20 тысяч рублей вместо двух сумок стоимостью 45 тысяч рублей, по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ были переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ как покушение на грабеж в крупном размере. При таком подходе к квалификации содеянного не получило юридической оценки деяние, которое содержит все признаки оконченного состава преступления, в данном случае - грабежа, предметом которого явилась сумка с вещами на сумму 20 тысяч рублей[182].
О.Толмачев считает, что такого рода квалификация по существу опирается на п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества», который ориентировал правоприменителя на квалификацию в качестве продолжаемого преступления неоднократное изъятие имущества, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, имеющих общую цель незаконного завладения имуществом и единство умысла. Указанный автор отмечает, что, следуя такой логике, лицо, задумавшее похитить 50 автоматов из склада в течение 1,5 месяца, будучи задержанным при выносе последнего автомата, должно быть осуждено только за покушение на хищение, несмотря на то, что 49 автоматов были ранее похищены и нашли своих покупателей[183].
На наш взгляд, продолжающееся хищение все же отличается от хищения, рассмотренного в первом примере. В продолжаемом хищении содеянное квалифицируется как целое, так как деяние, распределенное во времени, неизбежно осуществляется по частям и охватывается единым умыслом субъекта. В тех случаях, когда хищение не распределяется во времени, умысел субъекта может трансформироваться в соответствии с изменившимися обстоятельствами, в силу этого субъект может похитить одну вещь вместо двух или трех.