Однако, учитывая то, что в ст. 1027 ГК РФ содержатся все существенные признаки договора коммерческой концессии, а также указание на элементы договора – объект, субъектов, возможный срок и т.д., возможно вывести определение коммерческой концессии, базирующееся на положениях ГК РФ.
Под коммерческой концессией в соответствии с действующим законодательством РФ понимается способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона – правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне – пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права на охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д., таким образом, правообладатель, по сути, предоставляет пользователю право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. Таким образом, автор предлагает определять коммерческую концессию в первую очередь как способ осуществления предпринимательской деятельности. Вот что пишет по данному поводу С.И. Ненашев в своей статье «Технологи франчайзинга: условия и принципы его успешного применения»: «Франчайзинг – термин не столько правовой, сколько функциональный, поэтому подразумеваемые им отношения рождаются в недрах бизнеса, а не в нормотворческих лабораториях. Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия. … Отсутствие прямых законов может лишь создавать некоторые сложности для франчайзинга, но не в силах остановить его развитие. Законодательство всегда появляется позже события» [14, 17].
Но коммерческую концессию можно рассматривать еще в трех аспектах, а именно как:
- совокупность общественных отношений, возникающих в ходе осуществления предпринимательской деятельности означенным выше способом;
- двустороннюю гражданско-правовую сделку – договор коммерческой концессии;
- институт российского гражданского права - обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права [5, 254].
Учитывая приведенные выше характеристики и определения понятий, на первый взгляд становится очевидным, что понятие “франчайзинг” совпадает с понятием “коммерческая концессия”.
О. Новосельцев в своей работе “Оценка коммерческой концессии” [15, 99] излагает следующие определения и соотношение понятий: “Термин “франчайзинг” образован от английского “franchising” – право, привилегия, а “франшиза” - от французского “franchise” – льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. В частности, “Торговый экономический и финансовый словарь” Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, дает понятию “франчайзинг” такое определение: “контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг”. По сложившейся в России практике понятие “франчайзинг” используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, понятие “франшиза” – для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации на практике этой системы отношений”.
Некоторые из авторов склонны считать, что понятия “коммерческая концессия” и “франчайзинг” являются синонимами. Такое мнение излагает О. Новосельцев: “По своему содержанию термины “франчайзинг” и “франшиза” соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса РФ терминов “коммерческая концессия” и “договор коммерческой концессии [15, 100]. Аналогичная позиция изложена и Л.Ю. Василевской: “Термин “коммерческая концессия” является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов “франшиза” и “франчайзинг” [9, 397].
Другие авторы высказывают противоположное мнение. Так, И. Рыкова в своей статье “Дистрибьюторы и концессионеры” излагает точку зрения, в соответствии с которой “несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является” [17, 14]. Н.В. Месяшная в своей работе также не склонна ставить знак равенства между понятиями “коммерческая концессия” и “франчайзинг”: показательны в этом смысле сформулированные ей тезисы о том, что “договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии” [13, 19] и “понятие “коммерческая концессия” уже, чем понятие “франчайзинг” [13, 20] (однако, Н.В Месяшная не привела аргументов в подтверждение своих выводов). Очевидно, что взгляды специалистов на соотношение вышеупомянутых понятий достаточно противоречивы. Однако четкое уяснение их соотношения представляется совершенно необходимым, т.к. неправильное понимание и использование терминов может привести к ошибочным выводам в исследовании, возникновению логических ошибок.
Выше уже была указана трактовка, которую дает О. Новосельцев понятию “франшиза” - это договор между сторонами, регулирующий их обязательства по осуществлению деятельности в форме франчайзинга. Означенная позиция представляется спорной. Учитывая то, что английское слово “franchise” переводится как “льгота, привилегия, особое право”, а также то, что в работах некоторых зарубежных авторов, посвященных франчайзингу, встречается словосочетание “продавать франшизу” [4, 28, 124], т.е. на возмездной основе предоставлять льготу, привилегию, особое право, представляется, что понятие “франшиза” наиболее правильно будет трактовать как право на использование комплекса исключительных прав (в т.ч. ноу-хау, фирменное наименование, товарный знак и другие объекты исключительных прав), принадлежащего франчайзеру и передаваемого им в соответствии с договором франчайзинга в пользование франчайзи.
Подтверждением данной позиции является определение франшизы, приведенное в Модельном законе о раскрытии информации о франшизе (Model franchise disclosure law), разработанном экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 году [21]. В соответствии с данным определением франшиза (franchise) – это совокупность прав, передаваемая одной стороной (франчайзером) другой стороне (франчайзи), которая при этом уполномочивает франчайзи, а также при этом налагает на франчайзи обязательства в обмен на прямую, либо косвенную финансовую компенсацию заниматься бизнесом по продаже товаров (работ, услуг) за свой собственный счет, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя ноу-хау, содействие со стороны франчайзера, а также предписывает основные методы, которыми должен вестись данный франчайзинговый бизнес, включает в себя серьезный непрерывный контроль со стороны франчайзера, а также включает в себя права на использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, либо логотипа, принадлежащего франчайзеру.
По мнению Лукьянца Т.Е., франшиза - это полная бизнес система, которую франчайзор продает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзору [10, 25].
Учитывая сложность применения терминов, заимствованных из иностранных языков, хотелось бы отметить, что необходимо различать понятие “франшиза”, используемый в значении договора коммерческой концессии и понятие “франшиза”, применяемый в страховом праве (франшиза – одно из условий страхования – освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину [5, 744]).
Данный вопрос представляет также практическую ценность, особенно, учитывая то, что в настоящее время бурно развиваются международные контакты субъектов предпринимательской деятельности и неправильное истолкование и понимание используемых сторонами терминов и понятий может привести к возникновению споров и разногласий, судебных споров и как следствие – к экономическому ущербу для деятельности обеих сторон.
1.2. Виды франчайзинга
В соответствии с функциональным назначением и особенностями организации предпринимательской деятельности различается несколько разновидностей франчайзинга. Единого мнения о таких разновидностях нет, что отражает как своеобразие франчайзинга в той или иной стране, так и субъективные представления о нем различных специалистов. Так, Симакова отмечает, что известный российский предприниматель В Довгань выделяет три разновидности франчайзинга товарный, производственный и деловой [8, 41]. Первый подразумевает, что франчайзером обычно является крупный производитель, у которого дилер-франчайзи приобретает право на продажу, сервисное обслуживание товаров соответствующей марки. Прототипом товарного франчайзинга стал автомобильный и бензиновый бизнес США начала XX в., когда независимые дистрибьюторы приняли на себя функции по организации сбыта автомобилей и содержания сети бензоколонок. В случае производственного франчайзинга имеет место продажа предприятиями-франчайзи технологий сырья для изготовления определенного продукта. Производственный франчайзинг относительно широко представлен в сфере производства безалкогольных напитков, когда предприятия по разливу и упаковке напитков выступают в роли франчаизи по отношению к производителям концентратов напитков. Классический пример – производство безалкогольных напитков из концентратов по технологии компании «Кока-Кола». Деловой франчайзинг предполагает приобретение лицензии на так называемый "бизнес-формат", охватывающий практически все элементы производственно-хозяйственного цикла крупного предприятия от сырья и технологий до задействованных организационных схем и методов отчетности. Наибольшее распространение данный вид франчайзинга получил в бытовом обслуживании, гостиничном хозяйстве, общественном питании.