Рядом с легатами в императорское время получила юридическую силу другая форма отказов – fideicommissa. Зародышем этой формы явились разнообразные неформальные, словесные или письменные, просьбы со стороны умирающего к наследнику исполнить что-либо или выдать что-либо тому или другому лицу. Все такие просьбы с юридической точки зрения были для наследника сначала не обязательны; исполнение их вверялось только его fides (отсюда fides-comissum). Но со времен Августа императоры поручают магистратам – сначала консулам, а впоследствии особым praetores fideicommissarii – заботиться о том, чтобы такие fideicommissa были исполняемы. Вследствие этого для лица, которому что-либо было таким образом отказано – для fideicommissarius – возникало право не на обыкновенный гражданский иск, actio, а на жалобу в экстраординарном порядке – fideicommissi persecutio. Но мало-помалу эта persecutio все более и более приближалась к обыкновенному гражданскому иску и с установлением экстраординарного процесса вообще почти перестала отличаться от actio ex testamento.
В отличие от легатов, фидеикоммисс мог быть возложен не только на наследника по завещанию, но и на наследника по закону (это и есть главный случай фидеикоммисса); он мог быть далее установлен и ранее и позже завещания в виде дополнения к нему; установленный ранее, он мог быть затем утвержден в последующем завещании (testamento confirmatum). Какой-либо формы для фидеикоммиссов первоначально совершенно не требовалось: они могли быть установлены даже простым кивком головы (nutu). Обыкновенно же фидеикоммиссы оставлялись в виде письма на имя наследника – codicillus. Ввиду строгой формальности завещаний, при которой завещание легко могло оказаться вовсе недействительным, было также в обычае к завещанию прибавлять так называемую clausula codicillaris, то есть просьбу на случай недействительности документа как testamentum, рассматривать его как кодицилл, обращенный к наследнику по закону.
Различие между легатами и фидеикоммиссами в течение послеклассического времени постепенно сглаживалось. С одной стороны, упомянутый закон Констанция облегчил формальности для легатов, а с другой стороны, фидеикоммиссы были подвергнуты важнейшим материальным ограничениям, которые существовали для этих последних. Этот процесс слияния обеих исторических форм был закончен Юстинианом. Указом 529 г. (с. 1 с. 6. 43) Юстиниан установил, что как всякий легат, так и всякий фидеикоммисс рождает для лица, в пользу которого они установлены, обязательственное требование против наследника, снабженное законной ипотекой на наследственное имущество. Сверх того, если объектом отказа является вещь, находящаяся в составе наследственной массы, то легатарий или фидеикоммиссарий имеет на нее и rei vindicatio. Указ 531 года (с. 2. С. 6.43) подтвердил окончательно безразличие легатов и фидеикоммиссов.
Но, уравниваясь с легатами в силе, фидеикоммиссы подвергаются известным ограничениям в форме. В особенности, когда кодицилл стал часто заменять самое завещание, в позднейшем императорском законодательстве обнаруживается тенденция подчинить его таким же формам, каким подчинено и testamentum, в частности, требовать такое же количество свидетелей. Юстиниан, однако, установил для кодициллов облегчение: в то время как для завещания необходимо семь свидетелей, кодицилл может быть совершен письменно или устно при участии пяти свидетелей. Таким образом, в Юстиниановом праве кодициллом называется всякое распоряжение последней воли, совершенное при участии пяти свидетелей и отличающееся от testamentum только тем, что не содержит в себе institutio heredis. Фидеикоммисс, лишенный этой формы, действителен только тогда, если фидеикоммиссарий, предъявляя иск, присягнет, что он имеет основание требовать, и если наследник не ответит встречной присягой, что он никакого поручения от покойного не получал (так называемый fideicommissum orale – c. 32. C. 6. 42).
По существу первоначально наследодатель имел полную свободу относительно отказов: он мог назначить их в таком количестве, что все наследство могло быть исчерпано ими и наследнику могло остаться только "inane nomen heredis". Но в таком случае наследнику не было никакой выгоды принимать наследство со всеми его хлопотами; естественно, что он часто предпочитал вовсе от него отказаться. Однако, вследствие его отказа отпадали и все легаты (так как самое завещание отпадало). Для того, чтобы содействовать сохранению силы за завещаниями и для противодействия расточительству в период республики издается ряд законов, направленных на ограничение размеров легатов. Первым законом этого рода был lex Furia testamentaria, закон неизвестного времени, который запрещал принимать по отказам более 1000 ассов: получение большей суммы каралось обязанностью вернуть вчетверо. Но этот закон не достигал своей цели: можно было исчерпать наследство и отказами ниже 1000 ассов. Некоторое время спустя, другой закон, уже упоминавшийся выше – lex Voconia 169 года до Р. Х. – установил, что никому не может быть отказано больше той суммы, которая остается наследнику. Но и этот закон был недостаточен по той же причине. Наконец lex Falcidia – закон 40 года до Р. Х. – предписал, что наследнику, назначенному в завещании, должна всегда оставаться свободной по крайней мере 1/4 наследства; эта четвертая часть и называется поэтому quarta Falcidia. Ее не нужно смешивать с portio debita при наобходимом наследовании: portio debita гарантирует известную долю наследства(в классическом праве даже четвертую часть) необходимому наследнику от завещания, quarta Falcidia гарантирует наследника по завещанию (даже совершенно постороннего) от отказов. Впоследствии это ограничение было распространено и на фидеикоммиссы: senatusconsultum Pegasianum перенесло quarta Falcidia на наследников по завещанию, а указ императора Антонина Пия – на наследников ab intestato (Gai. II. 224-227, 254; fr. 18. pr. D. 35. 2).
Предметом отказов обыкновенно бывают отдельные имущественные объекты – вещи или требования, но возможен отказ и определенной количественной доли наследства: например, трети, четверти его.
Старейший вид такого отказа представляет так называемый legatus partitionis (например: "Heres meus cum Titio hereditatem partitor" – Ulp. reg. 24. 25). Лицо, в пользу которого оставляется такой отказ, legatarius partiarius, не делалось сонаследником и универсальным преемником, – оно получало только обязательственное право требовать от наследника выдачи ему назначенной части наследства (actio ex testamento). За наследственные долги отвечал только наследник; поэтому он, выдавая отказанную часть наследства легатарию, удерживает пропорциональную долю ее для покрытия наследственных долгов. Выполнение отказа совершается посредством отдельных актов на каждый отдельный имущественный объект: посредством traditio вещей, cessio требований и т. д. В заключение этих отдельных актов наследник и легатарий дают друг другу stipulationes et pro parte: наследник обещает на тот случай, если окажется потом еще какое-нибудь наследственное имущество, выдать соответствующую часть (stipulatio partis), а легатарий, в свою очередь, обещает наследнику принять на себя в соответственной доле уплату наследственных долгов (stipulatio pro parte).
С появлением фидеикоммиссов в их форме стало возможным отказать не только часть наследства, но и все наследство. В последнем случае мы имеем fideicommissum hereditatis или универсальный фидеикоммисс. Обычнойформойегобыло: "L. Titius heres esto. Rogo te, L. Titi, petoque a te, ut cum primum possis hereditatem meam adire, Seio eam reddas restituas" (Gai II 250). Цели, ввиду которых завещатель прибегал к такому универсальному фидеикоммиссу, могли быть различны: оставляя, например, после себя в качестве законного наследника какое-нибудь лицо с неустановившимся характером, завещатель предпочитал назначить наследником своего друга – с тем, чтобы он затем при известных условиях выдал наследство первому.
Первоначально универсальный фидеикоммисс так же, как и legatum partitionis, давал фидеикоммиссарию только обязательственное право требовать от наследника (фидуциария) выдачи наследства. Фидуциарий оставался наследником и, следовательно, отвечал по наследственным долгам. Выдача наследства совершалась посредством venditio hereditatis. Фидуциарий продавал наследство фидеикоммиссарию nummo uno, то есть за фиктивную цену, и затем передавал каждую вещь и каждое требование из наследства особым соответствующим актом. Взамен этого фидеикоммиссарий обязан был дать фидуциарию stipulatio, что он удовлетворит всех наследственных кредиторов (stipulatio emptae et venditae hereditatis).
Эта сложная процедура была упрощена сенатским постановлением в царствование Нерона, вероятно, в 56 г., – senatusconsultum Trebellianum. Это сенатское постановление узаконило возможность restitutio hereditatis простым заявлением фидуциария; после такого заявления он сохраняет только звание наследника (подобно nudum jus цивильного наследника при bonorum possessio), собственником же (бонитарным) наследственных вещей, кредитором по наследственным требованиям и должником по наследственным долгам делается сразу фидеикоммиссарий: все иски даются ему и против него, как actiones utiles. Вследствие этого фидеикоммиссарий превратился в универсального преемника heredis loco, а stipulationes emptae et venditae hereditatis стали излишними.
Но и теперь фидеикоммиссарий зависит от фидуциария в том отношении, что последний может разрушить все право фидеикоммиссария: стоит ему только отказаться от принятия наследства, и вместе с отпадением завещания отпадет и фидеикоммисс. Навстречу этой опасности идет другое сенатское постановление из времен Веспасиана (69-79 гг. по Р. Х.) – senatusconsultum Pegasianum. С одной стороны, желая создать для фидуциариев интерес к принятию наследств, это senatusconsultum переносит на все фидеикоммиссы правило о quarta Falcidia. С другой стороны, если бы этот интерес все же оказался недостаточно сильным, то по просьбе фидеикоммиссария фидуциарий может быть принужден к принятию наследства extra ordinem, причем он лишается тогда права на quarta Falcidia. В связи с этим senatusconsultum Pegasianum устанавливает довольно сложные правила о порядке выдачи hereditas фидеикоммиссарию, причем для некоторых случаев (если фидуциарий осуществляет свое право на quarta Falcidia) возвращается к старому, дотребеллиановскому порядку единичных актов со stipulationes emptae et venditae hereditatis или stipulationes partis et pro parte.