С другой стороны, несомненно, в греческих и эллинизированных провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала аналогичная форма залога под именем ипотеки (hypotheca) даже в отношениях между частными лицами.
Наконец, и описанные выше случаи pignus с precarium могли наводить на мысль о возможности усовершенствовать эту форму, придав положению должника более независимый от кредитора характер.
Как бы то ни было, но новая форма залога, получившая впоследствии название hypotheca и сохранившая это название до сих пор (согласно исследованиям Фера, это название официально введено в римский юридический язык только Юстинианом и в "Corpus" везде интерполировано; классические юристы говорили о "rem pignori obligare"), проникла и в частный римский оборот, получив свою санкцию в преторском эдикте. Можно спорить о том, какой из указанных выше образцов сыграл в деле выработки этой формы главную роль: по мнению одних (Дернбург) – греческая hypotheca, по мнению других (Йордан, Маниг) – предиатура, по мнению третьих (Герцен) – pignus. Во всяком случае, конкретно историческое возникновение этой формы в римском праве представляется в следующем виде.
Древнейшим случаем, где нашла себе осуществление идея ипотеки, был залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором, все так называемое illata, invecta, inducta (мебель, сельскохозяйственные орудия и т.д.) закладывались хозяину с целью обеспечения исправного выполнения обязанностей из найма со стороны квартиранта или арендатора. Весьма вероятно, что этот обычай выработался на почве договоров о pignus и precarium. Квартирант, таким образом, оставался собственником и владельцем своей движимости, но она была pignori obligatio в пользу кредитора; в случае неуплаты квартирных денег кредитор мог не выпустить вещей из квартиры. Отношения этого рода в последнем столетии республики, когда масса бедноты ютилась по наемным квартирам и сидела на мелких участках, вызывали, по-видимому, много жалоб и злоупотреблений, а вследствие этого и особое внимание претора. В городах особенно часты были злоупотребления со стороны домохозяев: под предлогом каких-либо неисправностей по вине квартиранта хозяева часто не выпускали вещей последнего и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им interdictum de migrando . По поводу аренды сельских участков, напротив, более затруднительным оказывалось положение хозяев: находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить хозяевам возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство – interdictum Salvianum (Gai. IV. 147). Но этот интердикт направлялся только против самого colonus, а не против третьих лиц; для того же, чтобы вытребовать iliata invecta, inducta от последних, несколько позже был установлен другой иск – actio Serviana. Благодаря этому последнему иску, право хозяина на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права: хозяин мог отыскивать эти вещи из рук всякого владельца их.
Actio Serviana, установленная для одного частного случая, явилась первой брешью в стене, загораживавшей свободное развитие закладного права. Ипотека, признанная для одного случая, требовала себе признания и в других, – и в классическом праве появляется, наконец, под названием actio quasi-Serviana или actio hypothecaria in rem, общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением в руках должника как собственности, так и владения заложенной вещью. В случае неуплаты долга кредитор может посредством этого иска вытребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от всех посторонних лиц; последующие распоряжения залогодателя относительно вещи для кредитора не имеют значения. Но раз вещное право было признано для случаев ипотеки, тем более необходимо было признать его и для случаев pignus, и действительно, actio quasi-Serviana стала применяться и здесь под именем actio pigneraticia.
Так была разрешена задача в одном направлении: закладное право стало подлинным вещным правом, причем были выработаны две формы залога: с передачей владения – pignus и без передачи его – hypotheca. Обе формы существуют рядом на выбор сторон, хотя в то же время сохраняется и старая цивильная форма fiducia. Для своего установления hypotheca не нуждается в каком-либо особом вещном акте: вещное право возникает уже с момента соглашения.
Оставалась, однако, еще неразрешенной задача в другом направлении: надо было определить существенное содержание закладного права.
Как было указано, на первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum. Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права: или право продать вещь – pactum de vendendo, или же право удержать вещь в собственность – lex commissoria. Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. То же самое имело место и в случаях ипотеки. В таком виде закладное право существует еще в первые столетия империи: юрист Яволен, например, говорит, что продажа вещи без pactum de vendendo составляет furtum (fr. 74. D. 47. 2).
Мало-помалу, однако, все более и более выясняется, что закладное право без права продажи лишено своего надлежащего обеспечительного значения, и юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi; если же стороны этого права не желают, они должны особым соглашением его исключить (Ульпиан – fr. 4 D. 13. 7). Таким образом, если ранее было необходимо особое pactum de vendendo, то теперь необходимо особое pactum de non vendendo.
Наконец, в праве послеклассическом развитие было завершено. С одной стороны, император Константин запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее сделки ростовщические. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность три раза предварительно напомнить должнику об уплате. В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.
Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права: оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг, кредитор обязан излишек – так называемый hyperocha – выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника.
Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca – это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus. И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis).
На одну и ту же вещь – например, имение, дом – могло оказаться несколько ипотек: вещь заложена сначала одному, потом другому и т.д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета: сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т. д.
ПРАВО ПОСЛЕКЛАССИЧЕСКОЕ. ОБЪЕДИНЕНИЕ ЦИВИЛЬНОГО И ПРЕТОРСКОГО ПРАВА
Сложная система вещных отношений, возникнувшая в период республики и слагавшаяся из нескольких переплетающихся между собой исторических пластов (вещные права квиритские, преторские, перегринские и провинциальные), представляла, конечно, множество практических неудобств. Задачей империи и здесь является уравнение исторически разнородного и упрощение.
Что касается права собственности, то из четырех указанных видов его прежде всего отпадал вид собственности перегринской; закон Каракаллы 212 г., даровавший всем подданным Римской империи право гражданства, этим самым уничтожил необходимость ее отдельного существования. Но она недаром существовала в прошлом: ее свободное от всяких местных особенностей содержание и циркулирование в обороте оказало большое влияние на самое понятие и построение собственности римской.
С установлением при Диоклетиане нового административного деления территории и с уничтожением прежнего юридического значения провинций исчезла и система особых провинциальных вещных прав. Подчинение всего (и италийского) землевладения новым поземельным податям (capitatio terrena и capitatio humana) лишила solum Italicum прежних податных привилегий.
Таким образом, в период монархии сохранялось еще различие между собственностью квиритской и преторской (бонитарной). Но это различие, главным образом сказывавшееся в различии исковых средств защиты (rei vindicatio – actio Publiciana), почти совершенно утратило свое практическое значение с тех пор, как формулярный процесс заменился бесформальным экстраординарным процессом. Да и главный источник квиритской собственности – формальное приобретение res mancipi – мало-помалу иссякает; самое деление вещей на res mancipi и nec mancipi давно сделалось анахронизмом. И можно сказать, что деление собственности на dominium ex jure Quiritium и in bonis esse на практике было давно забыто, когда Юстиниану пришлось вспомнить об этом по поводу кодификации. Составляя "Digesta", компиляторы встретились с этими различиями в сочинениях классических юристов, и дабы покончить с ними, обратились к Юстиниану. Двумя своими указами Юстиниан формально уничтожает эти остатки старины. Один из этих указов – указ 530 г. de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25) – уничтожает различие между собственностью квиритской и бонитарной. Текст этого указа характерен: по словам Юстиниана, квиритское право ничем не отличается от загадки и никогда не может быть зримо ("nihil aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"); оно только пустое слово, отпугивающее студентов ("vacuum et superfluum verbum, per quod animi iuvenum… perterriti"); отныне не должно быть никакого различия между собственниками, всякий есть "plenissimus et legitimus dominus". – Другой указ 531 г., посвященный реформе института давности, в конце касается вопроса о res mancipi и nec mancipi и уничтожает это деление во избежание "inutiles ambiguitates" (c. 1. 5. C. 7. 31). Так умерли эти пережитки глубокого народного детства, казавшиеся современникам Юстиниана уже только "antique subtilitatis ludibrium".