В случае отсутствия положительных результатов деятельности залогодержателя, а ровно неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятие на заложенное имущество обращается взыскание, причём, согласно п.1 ст. 73, носящую императивный характер, только по решению суда. Такой порядок обращения взыскания определён по всей видимости опять же стоимостью и особым положением, которое занимает предприятие, как имущественный комплекс и субъект экономических отношений.
Что же касается исключительно ипотеки зданий и сооружений, то особого интереса, каких-либо особенностей здесь вряд ли можно увидеть. Пожалуй, лишь вопрос об одновременной ипотеке земельного участка, на которой находится здание(сооружение) стоит рассмотреть подробнее.
Абзацы второй и третий ст. 69 Закона об ипотеке дают весьма туманные и довольно противоречивые пояснения по данному вопросу. В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правило о совместном залоге здания(сооружения) и соответствующего земельного участка, на котором расположено здание(сооружение), являющееся предметом ипотеки. Абзац 1 ст.69 умалчивает об этом условии, говоря лишь об аренде, перечисляя возможное право аренды на соответствующий земельный участок в ряду частей участка, необходимых для функционального обеспечения заложенного здания. В том же разъяснении Пленума1 указывается, что в случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, он вправе заключить договор ипотеки только на здание(сооружение). И вот абзац 2 ст.69 указывает такое ограничение ипотеки для залогодателя, которому земельный участок принадлежит на праве постоянного пользования с уговоркой, что в случае реализации заложенного здания(сооружения) новый собственник будет пользоваться земельным участком в том же объёме и на тех же условиях, что и прежний собственник.
В связи с этими положениями встают ещё два вопроса. Во-первых, предполагается, по всей видимости, что те участки, которые не принадлежат залогодателю на праве собственности, находятся в собственности государства или муниципальных образований, иначе, исходя из смысла ст.5 Закона об ипотеке данное ограничение одновременного залога земельного участка и находящегося на нём здания(сооружения) неправомерно. А на практике это имеет огромное значение – совместный залог земельного участка и здания(сооружения) находящегося на нём существенно сказывается на продажной цене в случае реализации предмета ипотеки. И во-вторых, вызывает сомнение норма абзаца 2 ст. 69 о смене собственника (а точнее - пользователя) земельным участком в случае реализации предмета ипотеки, так как постоянное(бессрочное) пользование не предполагает по своему правовому смыслу права распоряжением земельным участком. И в данном случае представляется, что смена пользователя не влечёт существенных изменений в режиме пользования данным земельным участком и закону не противоречит.
Таковы особенности ипотеки предприятия, зданий и сооружений в современном российском праве, отражённые в главе ХII Закона об ипотеке.
Глава 4. Особенности ипотеки жилых домов и квартир
(Автор вносит следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства Предлагается осуществить правовое регулирование ипотечных отношений в сфере экономического оборота нежилых помещений на уровне закона об ипотеке, поскольку распространение сферы применения ипотеки, возникающей в силу закона, и на коммерческие объекты недвижимости (нежилые здания и помещения, производственные сооружения и земельные участки, не предназначенные для жилищного строительства), способствует успешной реализации кредитования как вида банковской деятельности)
Особое внимание в работе уделяется реализации принципа единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов при возникновении ипотечных правоотношений, поскольку земельное законодательство можно назвать одной из наиболее динамично развивающихся сегодня отраслей права и большинство изменений, внесенных в закон об ипотеке, касалось именно этого вопроса. Автором выявлено ряд проблем, возникающих на практике при реализации данного принципа. Так, законодателем не достаточно четко урегулирован правовой режим нежилых помещений, являющихся самостоятельными объектами недвижимого имущества, но представляющими собой составную часть здания в целом, что порождает вопрос о судьбе прав на земельный участок при залоге нежилого помещения.)
В данной работе уже рассматривались особенности ипотеки зданий и сооружений – не жилых строений, которым ст. 74 также причисляем гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания. В принципе, последние используются для проживания , но их конкретное отличие от жилых домов и квартир предоставляет возможность использовать их в качестве предмета ипотеки не по правилам главе ХIII Закона об ипотеке (“Особенности ипотеки жилых домов и квартир”), а на общих основаниях. Правила установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются (п.3 ст. 74) .
Следует отметить, что вопреки бытующему иногда мнению жилые и не жилые помещения относятся к недвижимости независимо от своего расположения в доме, то есть независимо от того, соприкасаются они непосредственно с земельным участком или находятся на верхних этажах зданий.
Что же есть жилое помещение? Закон РФ “Об основах федеральной жилищной политики”1 относит к недвижимости в жилищной сфере недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающего: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зелёные насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания (ст. 1 ФЗ “ Об основах федеральной жилищной политики ”). Жилищный кодекс определяет жилые дома и помещения, как предназначенные для постоянного проживания граждан (ст.7).
Предметом рассмотрения главы XIII Закона об ипотеке является предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и много квартирные жилые дома и квартиры, предназначенные на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п.1, 4 ст.74 Закона об ипотеке).
Описание предмета ипотеки в соответствии с п.5 Указа Президента РФ №293, должно быть достаточным для его идентификации (а также п.2 ст.9 Закона об ипотеке). Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведённой площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества (если закладывается доля в праве), а так же описание комнаты (при залоге одной из комнат).
Подобно ипотеке предприятий и земельных участков, глава XIII, ст.74 в п.2 не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов находящихся в муниципальной или государственной собственности. Частная собственность граждан на жилые помещения (квартиры) предполагает их приобретение путём покупки, наследования и т.д., а так же вследствие приватизации данной жилой площади.
При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с тем государство особую защиту прав некоторых категорий населения. Закон об ипотеке отмечает, что ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в особенности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Опека и попечительство, кем правовые понятия, вводятся ст. ст. 145-146 Семейного кодекса РФ, а гражданские права опекуна (попечителя) определяются ст. ст. 36-38 ГК РФ. В частности, п. 2 ст. 37 запрещает опекуну (попечителю) совершать действия или давать согласие на совершение действий по отчуждению и иным операциям с принадлежащей опекаемому недвижимостью (в том числе и залог) без предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Также п. в ст. 74 исключает возможность заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, через представителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 данной статьи. Данное правило вводится прежде всего для защиты собственника от возможных посягательств, так как на сегодняшний день развилась целая индустрия в криминальном мире, основу преступной деятельности которой составляют сделки с квартирами и домами. Также, в частности, ст.292 ГК РФ предусматривает, что для отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Но необходимо уточнить, что залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственного залога, согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки, практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была “чистой”, то есть, чтобы там не было прописанных лиц, и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания его и членов его семьи. Однако Гражданский кодекс (п. 1 ст. 338) предоставляет право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Это исходит из самого смысла ипотеки. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при её регистрации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить данную проблему можно следующим образом. Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартирой, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя ( предоставление им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГК РФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания. Закон об ипотеке также предусматривает подобную норму. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учёт граждан по месту жительства и пребывания, и контроль этих органов за поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.