В отечественной уголовно-правовой литературе высказано мнение, согласно которому при неисполнении должностным лицом обязанностей по службе трудно говорить об использовании полномочий; скорее это будет их неиспользование вопреки интересам службы. В связи с этим обращает на себя внимание решение, содержащееся в Модельном уголовном кодексе для государств-участников СНГ, где наряду с составом "злоупотребление служебным положением" (ст. 301) предусмотрена ответственность и за умышленное бездействие по службе (ст. 302). Такое решение представляет известный интерес, поскольку может рассматриваться как положение, направленное на дальнейшую дифференциацию уголовной ответственности за злоупотребление служебными (должностными) полномочиями.
Ст. 285 УК РФ предусматривает такой признак, как использование должностным лицом служебных полномочий, определяющий содержание последних, подчеркивающий их служебный, а также должностной характер, с элементами властности, организации, распоряжения кем или чем-либо.
Решения и действия должностного лица, осуществляемые в рамках его компетенции, совершаются от имени конкретного государственного органа, который несет ответственность за действия своих должностных лиц. В результате субъектом правоотношений, в которых участвует должностное лицо, выступает государственный орган. Наряду с общим, особенным и индивидуальным правовыми статусами, у должностных лиц имеется специальный, который определяется положением государственного органа, специализацией, категорией должности, носит профессиональный характер. Это статус, специально предоставленный данному должностному лицу, например, право выступать от именит государственного органа, налагать взыскания и др.
Источником формирования полномочий должностного лица либо представителя власти является система законодательных актов, действующая в сфере деятельности конкретного органа власти и управления. Например, положение работников таможенной службы определено Таможенным кодексом, в котором определены основные направления таможенного дела, определены права и обязанности его участников, очерчены границы и объем должностных, властных полномочий представителей данных органов. То же самое можно сказать и о службе судебных приставов-исполнителей, деятельность которых регулируется Федеральным законом "О судебных приставах", о государственных регистраторах, чья работа регламентируется Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и т. д.
Однако, помимо указанных приоритетных нормативных актов, на которые опираются в своей профессиональной деятельности должностные лица, существует еще масса подзаконных актов, в которых, зачастую, описаны правила исполнения или отправления прав и обязанностей представителей власти. Другими словами, служащему закон дает право принимать решение и предусматривает обязанность не допустить нарушения охраняемых интересов гражданина, общества, государства.
Ведомственные акты (нормативные и индивидуальные) содержат нормы, регулирующие однотипные отношения путем установления определенных правил должного поведения в профессиональной сфере и управления ей. Это свидетельствует о вторичности такого рода нормотворчества, но отнюдь не умаляет авторитета и практического значения указанных актов, создающих условия для правильного исполнения требований закона в конкретной области правоприменения.
Очевидно, что нормативные акты, носящие вторичный характер, не могут рассматриваться в качестве источника должностных полномочий лица, выступающего в официальном качестве от имени органов государства, и, следовательно, утверждение о том, что "полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих законах, положениях, уставах и других нормативных актах, в которых регламентируются права и обязанности лица, занимающего ту или иную должность", по нашему мнению, не совсем точно.
Так, Кировским районным судомг.Самара 2008г.Коробцов осужден по ч.1 ст.285 УК РФ к лишению права занимать должности с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями.
Он признан виновным в том, что, работая заместителем директора по учебной части государственного унитарного предприятия "Моторостроитель" и, являясь должностным лицом, злоупотребил своими должностными полномочиями из корыстной заинтересованности. В феврале 2008г.в здании ООО "Моторостроитель" Коробцов при наборе учебной группы по подготовке водителей, пользуясь тем, что в его обязанности входило комплектование учебных групп, получил от Голубевой и Лукьянова по 1200 руб. за обучение и по 800 руб. за использование бензина. Зная, что Голубева и Лукьянов заниматься практической ездой не будут, полученные деньги за бензин в кассу не сдал и оставил себе, чем существенно нарушил права и законные интересы граждан.
Признавая Коробцова виновным в злоупотреблении должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, суд первой инстанции пришел к выводу, что Коробцов, как заместитель директора по учебной части государственного унитарного предприятия, осуществлял административно-хозяйственные функции и являлся должностным лицом.
Определенную путаницу в данный вопрос внес и сам законодатель, указав в наименовании статьи на "должностные полномочия", а непосредственно в диспозиции ст. 285 УК РФ - на "служебные полномочия". Это и привело к расширительному толкованию должностных полномочий, которые превращаются в служебные, и, как следствие, приказы, инструкции признаются источниками формирования должностных полномочий. Данное несоответствие должно быть исключено из рассматриваемой нормы.
Действующий Уголовный кодекс положил конец дискуссии по этому вопросу использование должностным лицом своего авторитета есть деяние аморальное, порицаемое, могущее повлечь меры дисциплинарного воздействия, но уголовную ответственность оно не влечет, поскольку в этом случае должностное лицо своими правами и обязанностями не злоупотребляет. При наступлении общественно опасных последствий такого поведения можно говорить не о служебном, а об обычном общеуголовном преступлении.
Использованием служебных полномочий будут только такое действие лица, которое прямо вытекало из его служебных полномочий, Злоупотребление полномочиями будет иметь место там, где происходит их исполнение.
Так, по ст. 285 УК РФ был оправдан сотрудник региональной службы налоговой полиции по Самарской области О., который обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом, из корыстных побуждений, действуя вопреки интересам службы и используя свое служебное положение, добился производства бесплатного ремонта своего поврежденного автомобиля. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, отказавшей в удовлетворении протеста заместителя Генерального прокурора РФ, указано, что ст. 285 УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующем государственном органе, органе местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях. Поэтому при решении вопроса о наличии или отсутствии в действиях должностного лица состава данного преступления необходимо устанавливать круг и характер его служебных прав и обязанностей, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т.д. Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны содержаться ссылки на эти правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные права и обязанности, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину. Это требование закона по данному делу не выполнено. Ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении органы следствия не указали, злоупотребление какими правами и обязанностями допустил, кроме того, что необходимо устанавливать круг основанных на законе прав и обязанностей должностного лица, следует также выяснять, в какое период времени лицо злоупотребляло полномочиями, и имело ли оно возможность к совершению подобных действий. Это зависит от той конкретной стадии, на которой должностные полномочия реально используются. Очевидно, что злоупотребление полномочиями невозможно на стадии их приобретения, поскольку лицо еще не наделено ими, не является их носителем, потому и злоупотребить ими не может. Аналогичная ситуация наблюдается и на стадии приостановления либо прекращения должностных полномочий. На стадии приостановления должностных полномочий лицо реально не может их использовать, так как находится вне рамок должностной и служебной деятельности, не является участником тех правоотношений, которые составляют объект уголовно-правовой охраны. Поэтому неверной будет постановка вопроса об уголовной ответственности должностного лица в той стадии должностных полномочий, где они еще не приобретены, приостановлены или прекращены. Таким образом, только на стадии реализации должностных полномочий можно говорить об их злоупотреблении.
Содержание термина "вопреки интересам службы" в правовой литературе трактуется едино, за исключением отдельных случаев.
A.M. Яковлев указывал, что "деяние совершается вопреки интересам службы, когда оно нарушает правильную деятельность того звена государственного аппарата, в котором работает должностное лицо, препятствует осуществлению стоящих перед ним и аппаратом в целом задач, выполняется не на основе и не во исполнение законов и других нормативных актов, а в противоречие с ними".