Защитник, в соответствии с § 147 германского УПК, имеет право осмотра вещественных доказательств, содержащихся в деле, дома или в адвокатской конторе. Однако защитнику может быть отказано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление создаст угрозу расследованию. Отказ прокурора в допуске адвоката к ознакомлению с делом обжалованию не подлежит. Кроме того, на практике дознание вместо прокуратуры проводит полиция, а защита не имеет права знакомиться с делом полицейского производства.
Заметим, что УПК ФРГ при проведении определенных следственных действий (допрос обвиняемого, свидетелей, эксперта, проведение осмотра) допускает лишь присутствие защитника, но не его участие (параграфы 163-а, 168-д УПК). Кроме того, защитник может быть лишен и этого права со ссылкой на "угрозу целям расследования". В таком случае защитника просто не уведомляют о времени и месте производства следственного действия с его подзащитным (ч. 5 § 168 УПК ФРГ).
Хотя УПК не предусматривает права защитника на собственное расследование, фактически признается, что он может предпринимать собственные действия по собиранию информации об обстоятельствах расследуемого дела[28]. К таковым относятся: осмотр места происшествия, установление свидетелей, могущих дать оправдательные показания, получение заключения частной экспертизы.
Говоря о правах обвиняемого по собиранию доказательственной информации, можно отметить, что при производстве такого следственного действия, как экспертиза, он вправе заявить ходатайство об участии в ней эксперта, представляющего его интересы. Однако на следственные действия полиции и прокурора это право не распространяется.
Кроме того, права на собирание доказательственной информации были резко ограничены 9 декабря 1974 года Законом "О реформе уголовно-процессуального права", который отменил нормы УПК, предоставлявшие обвиняемому право знакомиться с делом при помощи защитника, заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств.
Закон "О дополнении первого закона о реформе уголовно-процессуального права" от 20 декабря 1974 года, принятый под предлогом борьбы со злоупотреблениями адвокатов в связи с известным процессом по делу ультралевой террористической организации Баадер-Майнхоф, предусмотрел ранее неизвестный немецкому уголовному процессу институт исключения защитника, в частности, если последний подозревается в конспиративных связях или злоупотребляет своим правом посещения мест заключения в целях совершения преступления.
Закон "Об изменении УК, УПК, Закона о судоустройстве, Положения об исполнении наказаний" от 18 августа 1976 года, касаясь права обвиняемого на свободную переписку, общение с защитником, установил, что все деловые письма защитника, адресованные обвиняемому, находящемуся под стражей по делам о террористических организациях, должны направляться для просмотра соответствующему судье; свидания со своим подзащитным адвокат теперь проводил в помещениях, оборудованных разделительным стеклом, где была исключена всякая возможность передачи письменных материалов (ч. 2 § 148 УПК ФРГ), осуществлялась видеосъемка и аудиозапись бесед.
Закон "Об изменении вводного закона к закону о судоустройстве" от 30 сентября 1977 года допустил полный запрет связи обвиняемого, находящегося под стражей, с внешним миром при наличии опасности, исходящей от террористических организаций. По любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы мог быть обыскан, а в случае отказа подвергнуться обыску, он не допускался к клиенту[29].
В настоящее время обе палаты высшего представительного законодательного органа Германии - Бундестаг и Бундесрат - рассматривают законопроект "О защите", расширяющий права стороны защиты по собиранию и представлению органу расследования информации, улучшающей положение обвиняемого.
Однако для дискуссии по этому поводу характерно, что обсуждаемые предложения не затрагивают основ расследования, а нацелены на расширение прав обвиняемого в следующих направлениях[30]:
- обвиняемый должен иметь право на ранних этапах расследования знакомиться с материалами дела;
- обвиняемый и его защитник должны иметь право присутствовать на всех допросах;
- должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами дела;
- в удовлетворении ходатайств стороны защиты должно быть отказано только по основаниям, указанным в законе.
Подытоживая изложенное, отметим, что практика применения УПК ФРГ в настоящее время идет по пути сужения прав защиты. Так, в научной литературе отмечается, что деятельности германской прокуратуры (а именно она проводит прокурорское дознание, заменившее ликвидированное в целях ускорения уголовного судопроизводства предварительное расследование) присущ обвинительный уклон[31].
В Уголовно-процессуальном кодексе Франции обвиняемый называется "лицом, дело которого подлежит рассмотрению"[32]. Процессуальным актом, знаменующим начало стадии предварительного расследования, является письменное уведомление обвиняемого от прокурора либо судебного следователя. Отправка письма дает защитнику обвиняемого право присутствовать на всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного[33].
Французское предварительное следствие несет на себе печать розыскного процесса на протяжении последних двухсот лет начиная со знаменитого уголовно-процессуального кодекса 1808 года - Кодекса Наполеона. "Французский Устав 1808 года смотрит на обвиняемого как на предмет исследования, а не как на сторону"[34].
Обвиняемый в совершении преступления подлежал допросам, от него скрывалось все происходящее на предварительном следствии, так что никакой значимой деятельности в собирании доказательственной информации он не осуществлял. Он не имел права делать заявления по поводу полноты проводимого доказывания. Лицо, дело которого подлежало рассмотрению, не могло присутствовать при всевозможных проверках. Материалы представлялись ему по окончании расследования, обвиняемого могли не уведомлять о направлении дела в суд.
Проект Комиссии Леруайе о реформе предварительного следствия, принятый французским Сенатом в 1882 году во втором чтении, остался нереализованным, хотя в нем несколько расширялись права обвиняемого и его защитника на участие в уголовно-процессуальном доказывании: присутствие защитника-адвоката на очных ставках, при предъявлении обвинения и т. п. Только в 1897 году защитник был допущен на предварительное следствие[35]. Это произошло под воздействием требований прогрессивных сил общества в связи с гремевшим в те времена делом капитана Дрейфуса[36].
Уголовно-процессуальный кодекс Французской Республики, действующий в редакции от 15 июня 2000 года, продолжает характеризовать стадию предварительного расследования как этап уголовного процесса, где существенно сужены права защиты. Обвиняемый лишен права ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, о производстве следственных действий, не может участвовать в осмотре, обыске, не имеет права требовать своего повторного допроса, проведения очной ставки с его участием, вызова дополнительных свидетелей.
По окончании следствия следственный судья не обязан отвечать на заявления и ходатайства стороны защиты. К тому же обвиняемый может ходатайствовать лишь о назначении и проведении экспертного исследования. Статья 116 УПК Франции определяет, что обжалование защитником и его клиентом действий следственного судьи не приостанавливает их исполнения. Более того, в силу ст. 537 УПК Франции по делам о проступках небольшой тяжести бремя доказывания невиновности лежит на стороне защиты[37]. Кроме того, защита обязана доказывать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличие иммунитета от уголовной ответственности, легальность доходов и их соответствие уровню жизни[38].
Французский уголовно-процессуальный закон допускает, что защитник перед допросом его подзащитного может ознакомиться с материалами дела для формирования своей позиции по делу (ст. 118 УПК). После первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать представления копий любых материалов дела, но при очной ставке подобное право у адвоката-защитника отсутствует.
Согласно УПК Французской Республики, задержанный вправе не более чем через 20 часов после задержания встретиться с адвокатом и беседовать с ним в течение 30 минут. Письменные замечания адвокатов обязательно подшиваются к протоколу. Для особой категории задержанных (бандитизм, рэкет, сутенерство) предельный срок встречи с адвокатом сдвигается с 20 до 36 часов[39].
Следует отметить, что проявлением состязательности на стадии предварительного расследования преступлений является обмен мнениями при решении вопроса о предварительном заключении обвиняемого (ст. 145 УПК Франции). Если обвиняемый требует время для подготовки защиты, следственный судья не может вынести постановление о заключении под стражу. Однако в данной ситуации он имеет возможность принять решение о задержании обвиняемого на срок до четырех рабочих дней, которое обжалованию не подлежит.
После последнего допроса орган уголовного преследования не обязан представлять стороне защиты материалы для ознакомления. А ходатайства защиты об истребовании доказательств вообще могут быть оставлены без ответа. Отметим, что институт ознакомления стороны защиты с материалами дела по окончании предварительного следствия не известен во Франции. Обвиняемый вообще не имеет права знакомиться с документами, которые получил защитник. Адвокат, желающий ознакомить своего клиента с документами, обязан письменно уведомить об этом следственного судью, который может наложить запрет на ознакомление.