Степень физических или психических недостатков может быть разной. Обязанность следователя, дознавателя, прокурора, суда обеспечить участие в деле защитника имеет место лишь, когда возникает вероятность того, что обвиняемый (подозреваемый) не сможет в связи с состоянием его здоровья сам осуществлять свое право на защиту.
К лицам, которые в силу своих психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей не относят тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу.
Чтобы решить вопрос, может ли лицо само осуществлять свое право на защиту, нужно выяснить его образование, специальность, должность и как он характеризуется по месту жительства и работы. Если, допустим, такой подозреваемый (обвиняемый) имеет 8 классов образования, окончил курсы шоферов и работал водителем IIIкласса, каких-либо странностей в его поведении замечено не было, - все это также свидетельствует о том, что он в состоянии сам решить, нужен ему защитник или нет.
Участие защитника обязательно по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных и по которым заявлено соответствующее ходатайство. Если такое ходатайство заявлено при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, то с этого момента и в последующем на предварительном слушании дела судьей, при разбирательстве дела судом присяжных защитники должны быть у каждого из обвиняемых. Если по делу, которое подлежит рассмотрению судом присяжных, обвиняется несколько лиц, все они на указанных этапах производства должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение.
По делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, участие защитника обязательно не только с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, но и при самом заявлении данного ходатайства. То есть защитник должен присутствовать при разъяснении обвиняемому его права ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, которое имеет место по окончании предварительного расследования во время ознакомления обвиняемого со всеми материалами уголовного дела.
Если обвиняемый (подозреваемый) является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу или обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь участие защитника обязательно даже тогда, когда сам обвиняемый отказывается от помощи адвоката или любого иного защитника.
Во всех других ситуациях обвиняемый вправе отказаться от участия защитника. Однако отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора (ч.2 ст. 52 УПК РФ).
Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущем отмену судебного решения.
Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производит во внепроцессуальном, нерегламентированном правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.
Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР, говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающие их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике. Отрицательную роль играла, и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой, так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними, а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. Могло быть дано послабление и проявление гуманных качеств по каким-то незначительным делам, и вместе с тем отсутствие установленного законом надзора по так, называемым «заказным» делам. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.
При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов, способных оценить содержание экспертного заключения по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.
В ст.ст.53, 86 УПК РФ говорится о праве защитника «собирать доказательства». Некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе.
УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства.
Вначале уточним существо вопроса. Право на самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если:
- УПК дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление информации, сведений о фактах;
- УПК признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу. Если же субъект не имеет таких правомочий, а вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценные доказательства, то такой субъект не собирает доказательства, а лишь содействует в их собирании.
УПК РСФСР в ст.70, озаглавленной «Собирание доказательств», дозволял защитнику представлять доказательства, тогда как проведение следственных действий признавал прерогативой органов расследования и суда. Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий либо о приобщении к делу документов или предметов. Следователь, исходя из интересов расследования, отказывал или удовлетворял ходатайство. Фактические данные, полученные по делу, становились доказательствами только после процессуальных действий следователя, т.е. защитник просил, а следователь решал, быть доказательству или не быть. Проще говоря, следователь был «хозяином» дела, а защитник ходатаем, просителем перед ним. По сути так же обстояла ситуация и в суде. Таким образом, органы уголовного процесса собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, им содействовали. Поэтому никто не утверждал, что по УПК РСФСР защитник имеет право на самостоятельное собирание доказательств.
Как же решен этот вопрос в нынешнем УПК РФ? В ст.86 УПК, именованной «Собирание доказательств», записано: «Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов…» Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия в основной части доказывания — собирании доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию - далеко не одно и то же. Посмотрим, насколько данное положение закона обеспечено реальным механизмом его применения.
Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленный в ч.2 ст.74 УПК. В качестве доказательств, гласит Закон, допускаются:
- показания подозреваемого, обвиняемого;
- показания потерпевшего, свидетеля;
- заключение и показания эксперта;
- вещественные доказательства;
- протоколы следственных и судебных действий;
- иные документы.
Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст.86 УПК. Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение, которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК).