Участие защитника при производстве следственного действия обеспечивает полноту и объективность результатов этого следственного действия. Как указывает Н.А. Громов, "участие адвоката в производстве следственного действия придает больший вес этому доказательству"[50].
На практике давно признано, что присутствие защитника при производстве какого-либо процессуального действия лишает сторону защиты впоследствии ссылаться на "произвол следователя", если надлежащие ходатайства о восстановлении прав не были своевременно заявлены.
В соответствии с уголовно-процессуальным законом защитник может участвовать в допросе своего подзащитного, проведении иных следственных действий с его участием, а с разрешения должностного лица, производящего расследование, - в следственных действиях, выполняемых по ходатайствам стороны защиты. В практической деятельности защитники наиболее активно участвуют в допросах, очных ставках, предъявлении для опознания, следственном эксперименте. При этом они задают дополнительные вопросы, делают письменные замечания на протоколы по поводу правильности и полноты записей.
Разумеется, что максимально часто адвокаты участвуют в допросах обвиняемого (по мнению 98% опрошенных адвокатов Курска и Курской области - в 97% уголовных дел, очных ставках.
Отмеченное обстоятельство объясняется тем, что допрос - наиболее информативное следственное действие, способствующее выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его положение. Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект уголовно-процессуального доказывания, он оказывает влияние на деятельность следователя.
К примеру, защитник одного из обвиняемых в групповом изнасиловании задал 15 вопросов в течение четырех часов допроса его клиента. Да и сам обвиняемый при дополнительном допросе вел себя активно, потребовав приобщить к материалам дела схему, нарисованную им собственноручно. Ходатайство было удовлетворено следователем[51].
Участие защитника в деятельности, проводимой в процессе доказывания, имеет целью формирование такой защитительной позиции, которая выгодна обвиняемому в совершении преступления. При производстве следственного действия защитнику следует выяснить, не препятствует ли его осуществлению состояние здоровья подзащитного. Плохое самочувствие может влечь за собой непреднамеренное искажение показаний, что, возможно, негативным образом скажется на его правах. Защитник обязан анализировать показания обвиняемого с целью выявления оправдывающих или смягчающих обстоятельств, он должен понимать, что возможен самооговор, последующее изменение показаний[52].
Наряду с участием в следственных действиях как формой собирания доказательственной информации сторона защиты имеет возможность получать и представлять сведения, предметы и документы иными способами (в большинстве изученных нами дел защитник представлял справки, характеристики на обвиняемого).
Обвиняемый и его защитник могут получать в свое распоряжение указанные объекты от любых лиц. Причем они могут быть представлены как добровольно, так и на основании требования юридической консультации, если защитник - член коллегии адвокатов[53]. Однако "установленного законом порядка" получения предметов или документов не существует. В связи с этим предлагаем ввести в УПК норму следующего содержания: "Юридическое лицо, в том числе государственный орган, орган местного самоуправления, получившее запрос защитника обвиняемого по поводу предметов, документов, сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи, обязано ее предоставить в течение десяти суток, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относятся к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне".
Содержание искомых предметов, документов может быть различно. В них может содержаться информация, положительно характеризующая обвиняемого, указание на дефекты его психического или физического развития, либо сведения, порочащие потерпевшего, свидетеля, показывающего против него (справка о заболевании свидетеля, о наличии у него судимости за дачу заведомо ложных показаний и т. п.).
Сторона защиты в целях опровержения предъявленного обвинения может принимать дополнительные меры для установления очевидцев происшествия и сообщения о них следователю для вызова на допрос в качестве свидетелей, запрашивать у компетентных лиц или научных учреждений заключения по специальным вопросам. Обвиняемый и защитник могут осматривать место происшествия с представлением затем следователю фотоснимков, видеозаписи, схем, планов, рисунков. Н.А. Дремина предлагает предоставить защитнику невменяемого лица право осмотра подзащитного врачом, действующим по поручению защитника[54].
Действительно, УПК не указывает на то, что сведения о возможных свидетелях, документах отмеченные субъекты доказывания могут черпать только из материалов дела и только процессуальным путем.
Говоря о праве обвиняемого или защитника осматривать место происшествия, какой-либо объект, составлять план, производить съемку, важно обратить внимание на недопустимость совершения указанных действий с нарушением прав других лиц.
Разумеется, что в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством вся доказательственная информация, представляемая защитником и его клиентом, получает процессуальный статус доказательства только после приобщения ее к уголовному делу уполномоченным на расследование лицом. И если следователь вынесет соответствующее процессуальное решение о приобщении предмета, документа, сведений к делу, то они станут полновесными доказательствами. В противном случае тот же самый объект теряет свое доказательственное значение, хотя информация, в нем содержащаяся, никуда не исчезает. Потому представляется необходимым установить в законе гарантии объективного рассмотрения и разрешения вопроса о приобщении к делу материалов, предъявляемых адвокатом-защитником или обвиняемым.
Однако анализ данных, полученных из бесед, опросов и анкетирования адвокатов Курска и Курской области показывает, что защитники очень редко пользуются услугами этих фирм[55]. Инертность во взаимодействии стороны защиты и частного детектива обуславливается, во-первых, тем, что их услуги являются "весьма дорогим удовольствием", а во-вторых, отсутствием презумпции добросовестности частного сыщика. По всей видимости, увеличение числа частных детективных агентств приведет к обвальному падению расценок на их услуги. Что же до второго момента, то нечистоплотные лица встречаются и в правоохранительных органах. И если их выявляют, то стараются от них избавиться, несмотря на то, частный ли это сыщик или государственный служащий.
Следует согласиться с мнением о предпочтительности взаимодействия именно защитника с частным сыщиком, нежели последнего с обвиняемым. Защитник, как правило, обладает профессиональным опытом и юридическими знаниями, большими, нежели его клиент, поэтому он гораздо быстрее и эффективнее определит, что и как подробно должен выявить детектив[56].
Может показаться, что признание результатов частной детективной деятельности, соответствующей требованиям допустимости по источнику доказательств, ставит обвинение в неравное положение. Ведь детективы могут использовать для получения сведений любые законные способы, в том числе без соблюдения какой-либо формы (санкции и т. п.), а обвинение - нет. Нам представляется, в этом нет ничего страшного. Такого рода деятельность не вызовет повального вмешательства в частную жизнь граждан. Закон "О частной детективной и охранной деятельности" № 2487-1 от 11 марта 1992 года (с измен, на 21 марта 2002 года) запрещает детективам осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в помещении без письменного на то согласия соответствующего лица, прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан, совершать деяния, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество граждан, а также фальсифицировать материалы (пункты 4 - 7 ч. 1 ст. 7 Закона). Нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, переговоров влечет за собой уголовную ответственность по статьям 137, 138, 139 УК России и, разумеется, лишение лицензии.
Деятельность частного детектива необходима для более полного и быстрого сбора информации; он может установить круг осведомленных лиц, возможных свидетелей защиты, опросить их при наличии согласия.
К сожалению, недостаточный опыт практической деятельности частных детективов в уголовном процессе, наличие несоответствий между уголовно-процессуальным законодательством и нормативной базой частной детективной и охранной деятельности не позволяют в полном объеме спользовать данный способ отыскания защитительной доказательственной информации[57].
Подытоживая сказанное, заметим, что хотя вопросы о сущности представляемой обвиняемым и его защитником доказательственной информации, правовой регламентации порядка ее легализации, введении в уголовный процесс как доказательства, формах и способах собирания информации в процессе доказывания стороной защиты являются весьма актуальными, они до сих пор не получили надлежащего разрешения в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Потому данная проблема требует скорейшего осмысления и снятия с повестки дня в ближайшем времени на основе последних данных теории и практики российского и зарубежного уголовного процесса.