Переходя к анализу итальянского УПК, необходимо отметить следующее. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом Италии обвиняемый может присутствовать при следственном эксперименте, обыске, опознании, имеет право ходатайствовать о назначении экспертизы, а также ввести в процесс за свой счет сведущих лиц, которые представят его интересы при проведении экспертизы. Таким образом, обвиняемый имеет определенные правомочия по собиранию доказательственной информации, что облегчает его положение.
Однако обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела, даже с заключением эксперта. Заметим, что ст. 304.3 УПК Италии в ряде случаев допускает производство следственных действий без защитника обвиняемого. Кроме того, защитник обвиняемого не может присутствовать при допросе своего подзащитного.
Североамериканское досудебное производство характеризуется весьма большой степенью либеральности по отношению к обвиняемому и его защитнику. В большинстве случаев обвиняемый остается на свободе под залог или поручительство, что позволяет ему самостоятельно изыскивать данные оправдательного характера. Защитник-адвокат обладает весьма широкими полномочиями по собиранию информации.
В отличие от стран континентальной Европы и России, в США на стадии предварительного расследования защитники имеют возможность вести собственное "адвокатское" расследование, которое, по мнению А.Н. Ведерникова, ничем не отличается от стандартной внепроцессуальной подготовки материалов стороной защиты в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве[40].
Видимо, подобное не совсем верно. В США результат частного расследования так же не имеет доказательственного значения, как и деятельность полиции. Кроме этого адвокаты США собирают доказательственную информацию при помощи так называемого "Федерального Управления защитников". Следователи зашиты, входящие в его состав, производят обнаружение доказательственной информации, свидетельствующей в пользу обвиняемого[41]. Американские адвокаты также широко используют помощь частных детективных агентств. Результаты деятельности последних включаются в уголовное дело как полноценные доказательства[42]. При этом в процессе полицейского расследования защитник и обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами по делу, делать копии с документов и материальных объектов.
На предварительном слушании дела магистратом и Большим жюри сторона защиты вправе требовать, чтобы сторона обвинения дополнила обвинительный акт "биллем о частностях", в котором более подробно излагается сущность обвинения, вправе истребовать у обвинителя имеющиеся у него оправдательные доказательства и представлять свои доказательства, в том числе свидетельские[43].
Если у обвиняемого нет средств для получения помощи защитника, последний ему представляется бесплатно; при этом закон "Об уголовном правосудии в США" от 20 августа 1964 года предусматривает возможность данного защитника ходатайствовать перед судом о помощи в поиске информации, проведении экспертиз[44].
Согласно законодательству штата Калифорния защитник может даже за пределами суда беседовать со свидетелями обвинения, заручившись поддержкой суда о непротиводействии таким встречам со стороны обвинения.
Заметим, что, несмотря на принцип состязательности, насквозь пронизывающий всю систему американского судопроизводства, отдельные нормы уголовного права предусматривают вероятность объективного вменения, то есть уголовную ответственность за невиновное причинение вреда. Отмеченное скрывается под формулой так называемой "строгой ответственности". В § 15.10 УК штата Нью-Йорк говорится: "Минимальное требование к уголовной ответственности - это осуществление лицом поведения, включающего в себя добровольное действие или несовершение действия, которое оно в состоянии физически совершить. Если такое поведение - это все, что требуется для совершения конкретного посягательства или если посягательство или какой-либо его материальный элемент не требует виновного психического состояния со стороны деятеля, такое правонарушение является посягательством "строгой ответственности"[45]. Сторонники данной правовой конструкции считают ее целесообразной, ссылаясь на то, что речь идет "всего лишь" об избавлении обвинителя по определенным преступлениям, которые не влекут строгих санкций, от слишком тяжкого для него бремени доказывания[46].
Анализируя современное положение защитника и его подзащитного в смысле участия в уголовно-процессуальном доказывании, надо отметить, что УПК РСФСР представлял им весьма скупые, ограниченные права и возможности на этот счет.
Закон, однако, не содержит перечня и, соответственно, правил производства указанными сторонами обвинения и защиты действий, направленных на собирание и представление письменных документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств[47].
Здесь опять же необходимо оговориться, что это еще не доказательства и информация не носит обязательного для следователя характера. Защитник и его клиент не формируют доказательства в полном смысле этого слова. Но неужели они не могут участвовать в доказывании и как-то влиять на разрешение, исход дела?
Сторона защиты может участвовать в доказывании на стадии предварительного расследования следующим образом:
- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
- беспрепятственно встречаться (в том числе в период содержания под стражей) со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую тайну;
- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Однако материалы, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела. К сожалению, не редкой является ситуация, при которой сотрудник органа расследования может посчитать ненужным приобщать документы, предметы к делу. То есть фактически потенциальная доказательственно значимая информация в наличии есть (по усмотрению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется.
Согласно ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года, защитник вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать и получать справки, характеристики и иные документы от организаций, которые обязаны в порядке, установленном законом, выдавать указанные документы и их копии, опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны доказательствами по делу, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, совершать иные действия, не противоречащие законодательству России.
Защитник и обвиняемый на стадии предварительного расследования преступлений осуществляют познание наряду с другими субъектами доказывания; только они познают то, что выгодно подзащитному, способствует облегчению его участи или полному оправданию. Отмеченное определяет зачастую противоположное видение обстоятельств дела. Люди, имеющие разную направленность интересов (следователь, защитник, потерпевший, обвиняемый), собирают неодинаковую информацию об одном и том же социальном явлении, совершенно по-разному его характеризуют[48].
Согласно ныне действующему законодательству защитник обвиняемого, сам обвиняемый имеют право участвовать в обнаружении доказательственной информации и закреплении доказательств, осуществляемом следователем. Скажем, при допросе обвиняемого защитник может познавать сущность события: что произошло, какие есть доказательства и потенциально обвинительная доказательственная информация. Данные сведения позволяют стороне защиты провести последующую проверку и оценку соответствующей информации и сформулировать выводы по делу. При этом желательно определить в уголовно-процессуальном законе обязанность следователя прерывать допрос обвиняемого для его беседы с защитником, если обвиняемый об этом просит, но не более одного раза на 30 минут[49]. Полагаем, если следователь не будет представлять обвиняемому право в процессе допроса советоваться с адвокатом, то допрашиваемый может избрать тактику молчания, что не выгодно для следствия. Указание в УПК на однократность перерыва и его срок должно препятствовать злоупотреблению этим правом со стороны защиты.