При наличии обстоятельств, указанных в приведенной статье, судья обязан заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле (ч.1 ст.19 ГПК). В соответствии с ч.2 ст.20 ГПК вопрос об отводе, заявленном судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей[19].
Очевидно, что если судья действительно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его объективности, справедливости и способности рассмотреть дело в соответствии с законом, то он не сможет беспристрастно разрешить вопрос и о своей беспристрастности.
По сути, удовлетворение такого отвода будет равносильно признанию в совершении проступка, позорящего честь и достоинство судьи, умалившего авторитет судебной власти, что должно повлечь для него наступление неблагоприятных последствий, в частности прекращение его полномочий.
Небеспристрастному рассмотрению вопроса о своей небеспристрастности способствует и тот факт, что определение, вынесенное судьей по результатам рассмотрения заявленного ему отвода, не может быть обжаловано отдельно от решения суда. Лицо, заявившее отвод, может лишь включить в кассационную жалобу возражения против этого определения.
При этом последующая проверка решения суда, в том числе на предмет соблюдения принципа объективности и беспристрастности, осуществляемая в вышестоящих судебных инстанциях, не устраняет данную проблему. Ведь гражданину принадлежит право на рассмотрение его дела беспристрастным судом на всех стадиях гражданского судопроизводства. Соответственно, на каждой стадии должны существовать реальные процессуальные механизмы, обеспечивающие это право[20].
Если исходить из того, что беспристрастность судьи при рассмотрении дела в суде первой инстанции может быть обеспечена контролем вынесенного решения, осуществляемым на последующих стадиях судопроизводства, то наделение лиц, участвующих в деле, правом заявления отвода такого судьи становится вообще ненужным.
При выявлении небеспристрастности судьи, единолично рассмотревшего дело, только на следующей стадии процесса (после вынесения решения по делу) правам лица может быть причинен невосполнимый на последующих стадиях ущерб. Зачастую гражданские дела рассматриваются годами. За это время в результате отказа небеспристрастного судьи в истребовании доказательств они могут быть утрачены, свидетели, в допросе которых также было отказано таким судьей, переехать в другой город, умереть и т.п. В определенных случаях решение, вынесенное необъективным судьей, подлежит немедленному исполнению (ст.211 ГПК).
При таких обстоятельствах контроль беспристрастности судебного разбирательства на следующем этапе производства не является эффективным средством восстановления нарушенных прав.
Необходимо учитывать, что при заявлении отвода по основаниям, указанным в п.3 ч.1 ст.16 ГПК, речь идет не о легко проверяемых фактах участия судьи в предыдущем рассмотрении дела в качестве свидетеля, эксперта, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания или наличия родственных, а также свойственных отношений с лицами, участвующими в деле или их представителями (пп.1 и 2 ч.1 ст.16 ГПК), а в большинстве случаев об оценочных обстоятельствах, свидетельствующих о его небеспристрастности[21].
В случае единоличного разрешения судьей отвода, заявленного ему по указанным выше основаниям, должно презюмироваться наличие особо обоснованного подозрения в небеспристрастной оценке собственных действий. Существует общеправовой запрет на направление жалобы для разрешения по существу тому лицу, чьи действия обжалуются, так как подобное решение вопроса делает обжалование бессмысленным. Он основан на правиле, сформулированном еще древнеримскими юристами, о том, что никто не может быть судьей в собственном деле (nemo iudex in causa sua)[22]. При рассмотрении отвода самому себе судья перестает быть арбитром, отстраненно оценивающим доводы спорящих перед ним сторон. Он вынужденно совмещает функцию лица, приводящего доводы в защиту правомерности собственных действий, и функцию разрешения поставленного перед ним вопроса. С точки зрения психологии это сложно. Человек по своей природе склонен к самооправданию своих поступков. Защитная аргументация (рационализация) является распространенным защитно-адаптивным механизмом психики личности и состоит в том, что человек придумывает на первый взгляд логичные суждения для ложного объяснения своих действий, давая им такое толкование, которое согласуется с его представлением о себе, о своих жизненных принципах, о своем идеальном образе. Это является средством сохранения самоуважения личности - собственного положительного представления о себе, а также того положительного представления, которое, по его мнению, другие имеют о его личности.
Таким образом, указанные нормы ГПК РФ в принципе не предполагают другого решения по вопросу об отводе небеспристрастного судьи, чем отказ такого судьи в удовлетворении данного отвода. Итак, данные нормы не гарантируют соблюдения основополагающего принципа осуществления правосудия - принципа беспристрастности и объективности суда. Подобное правовое регулирование разрешения заявленного отвода нарушает конституционное право гражданина.
Представляется, что вовсе не случайно в арбитражно-процессуальном законодательстве отвод судье, рассматривающему дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава (п.2 ст.25 АПК РФ).
И нет ни малейших оснований для различного правового регулирования института отвода судьи в арбитражном и гражданском процессе.
В практике Европейского Суда по правам человека сложились определенные принципы, касающиеся независимости и беспристрастности судов. Суд установил, что требование "беспристрастности" имеет два аспекта.
Во-первых, судья должен быть субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий. Во-вторых, он должен быть объективно беспристрастен, т.е. гарантированно исключать какие-либо обоснованные сомнения в этом отношении.
Европейский Суд также указал, что для веры в независимость и беспристрастность суда важны их внешние признаки, поскольку под вопросом находятся уважение и авторитет, которые суды в демократическом обществе должны внушать общественности. Для этого следует учитывать также и вопросы их внутренней организации. Решающим является вопрос: могут ли опасения заявителя считаться объективно обоснованными[23].
По делу Демиколи против Мальты в отношении соблюдения при рассмотрении дела заявителя требований ст.6 (1) Конвенции Европейский Суд по правам человека, установив, что Палата представителей исполнила судебную функцию при определении вины г-на Демиколи в деле по вменяемому правонарушению, пришел к выводу, что участие в разбирательстве двух членов парламента, чье поведение было подвергнуто критике в инкриминируемой статье, было достаточно для того, чтобы беспристрастность органа, выносящего решение, была поставлена под сомнение. По этим основаниям Суд пришел к выводу, что нарушение права заявителя на справедливое судебное разбирательство имело место.
Россия, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с ее ст.46 ipso facto и без специального соглашения признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Россией положений этих договорных актов.
Если судья разрешает отвод, заявленный по основаниям его небеспристрастности, существуют серьезные и обоснованные подозрения, что по указанным выше причинам такой отвод он будет рассматривать также небеспристрастно.
Таким образом, институт отвода, призванный служить обеспечению объективности суда, создан так, что реально не способен работать должным образом.
Закон не содержит достаточных гарантий с тем, чтобы исключить разумное сомнение в этом отношении.
Перечисленные выше доводы равно справедливы и в отношении отвода судьи в рамках уголовного процесса, где существуют аналогичные нормы (ч.2 ст.61 и ч.4 ст.65 УПК РФ). Разница лишь в том, что здесь отложение проверки беспристрастности судьи, единолично рассматривающего дело по первой инстанции, до следующей стадии процесса чревато еще более тяжкими последствиями.
2.2 Последствия замены судьи в гражданском процессе
В случае удовлетворения самоотвода или отвода мирового судьи дело через районный суд должно быть передано мировому судье другого судебного участка, расположенного на территории того же судебного района. При выборе конкретного мирового судьи должно учитываться мнение лиц, участвующих в деле. При невозможности замены мирового судьи в данном районе дело через областной или соответствующий ему по уровню суд в субъекте Российской Федерации передается мировому судье другого района.
После решения вопроса об отводе (самоотводе) судьи районного суда при единоличном рассмотрении дела оно передается для рассмотрения другому судье этого же суда. При отводе судьи или всего состава суда при коллегиальном рассмотрении дела оно рассматривается в том же суде, но в ином составе с соответствующей заменой отведенных лиц[24].
При невозможности замены судьи (все судьи принимали участие в рассмотрении дела и им также заявлен отвод, который удовлетворен, в суде нет других судей и т.п.) выносится определение о передаче дела в другой районный суд через областной и соответствующий ему по уровню суд в субъекте Российской Федерации (п. 4 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ).
Таким же образом должен решаться вопрос об отводе судьи или всего состава суда в гарнизонном военном суде при рассмотрении им гражданского дела. При невозможности замены судьи соответствующего суда дело передается в другой гарнизонный военный суд через окружной (флотский) военный суд.