В римском праве были выработаны несколько видов залога. Оно знало залог, возникающий на основании договора, и залог, возникающий по закону. Так, например, при кредитовании строительства дополнительного соглашения о залоге не требовалось. Дом переходил в залог кредитору, который дал взаймы деньги на возведение строящегося здания.
Римскому праву был известен залог таких объектов как права требования. Были распространены, в частности, соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартплату подлежащую взносу от жильцов. Уже в Древнем Риме в принципе было возможно заложить товары в обороте.
Значение римского залога для обеспечения исполнения обязательств было значительно снижено, из-за установления нескольких привилегированных, так называемых генеральных ипотек, обременяющих в силу закона все имущество должника.
С проблемой недобросовестности тех залогодателей, которые закладывали уже заложенное имущество, римское право боролось с помощью уголовного наказания. «Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество».
Наиболее завершенный вид римское право приобрело в VI веке Н. Э, с принятием кодификации Юстиниана. А уже с XII века в большинстве государств Западной Европы происходит рецепция римского права. В процессе рецепции римское право подверглось значительной переработке, в результате которой создалось, преимущественно в Германии XVI—XVII вв., то «искаженное» римское право, которое получило название пандектного права или «Современного римского права»[2].Несмотря на эту переработку, «тексты римского права явились той основой, на которой развилась, в особенности в XVIII и XIX вв., общая теория буржуазного гражданского права».
1. 2. Развитие института залога в России
Существуют свидетельства существования залога уже в древней Руси. Согласно исследованиям в области истории Российского государства и права, отличительной чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя. Развитие залогового правового института в России, как такового, произошло позднее чем в европейских государствах. Основные понятия римского залогового права оказали большое влияние и на формирование российского залогового права. Влияние это было в значительной мере опосредовано западно-европейскими законодательствами. В томе X Свода законов Российской империи залог регулировался нормами, помещенными во 2-м разделе 4-й книги, вместе с иными способами обеспечения обязательств. Во второй половине XIX века, существовала даже точка зрения, представители которой отрицали вещный характер залога. Однако господствующее мнение считало залог вещным правом.
В российском праве тех лет регулировался и активно применялся для обеспечения обязательств (в подавляющем большинстве случаев обязательств из договоров займа с банками) залог движимого имущества — заклад, залог недвижимого имущества, залог прав требований и залог ценных бумаг.
По общему правилу залог имел значение побочного (акцессорного) правоотношения. Однако он мог существовать и в качестве самостоятельного правоотношения, независимо от обязательства.
В связи с тем, что передача имущества в залог может привести к отчуждению этого имущества, российское законодательство установило, что закладывать может только тот, кто способен отчуждать, то есть исключительно собственник имущества, и при этом ни коим образом не ограниченный в праве распоряжения этим имуществом. Право Российской империи право не предусматривало законного и судебного залога. Для действительности залога недвижимости необходимо было придать договору о залоге особую форму - форму крепостного акта закладной крепости, который должен быть подписан двумя свидетелями. Договор о залоге движимых вещей должен был иметь нотариальную форму. Залог как движимого, так и недвижимого имущества влек за собой запрет его отчуждения. Наряду с общими нормами о залоге существовали специальные правила о залоге для казны, кредитных институтов - Устав кредитный, ссудных касс и товарных складов - Устав торговый.
Относительно залога недвижимого имущества уже с 1849 г. высказывались предложения о проведении в России ипотечной реформы, которая предполагала принципиальным образом изменить систему залогового права на недвижимость. Эта реформа должна была способствовать развитию поземельного кредита, т. е. такого кредита, который предоставляется под обеспечение его недвижимостью.
К 1890 г. была закончена работа над проектом вотчинного устава, который, как предполагалось, должен был включать в себя большую часть правил, относящихся к праву собственности и залогу на недвижимость. В ходе работы над этим законопроектом активно использовалось законодательство всех европейских стран уже имевших к тому времени ипотечные системы залога недвижимости, а также соответствующие разделы проекта общегерманского уложения. Основным звеном ипотечной реформы должна была стать новая система оборота и в том числе залога недвижимости, связанная с введением вотчинной (ипотечной, поземельной) книги. Значение вотчинной книги должно было заключаться в том, что сила права собственности, залогового и иных прав на недвижимость обусловливалась внесением соответствующей записи в эту книгу. Другим элементом этой реформы должен был стать отказ от правил запрета отчуждения заложенной недвижимости. К сожалению, проекту вотчинного устава не суждено было приобрести законную силу.
Таким образом, к началу XX века в Российской империи существовал достаточно урегулированный рынок ипотечных кредитов. При его организации была реализована идея, имеющая, на первый взгляд, сугубо теоретическое значение. Суть ее состоит в том, что при организации ипотечных кредитов могут возникать и существовать правовые формы, производные от залога недвижимости, но теряющие акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому кредиту. При таком способе кредитования должник передавал в залог банку, в обеспечение исполнения своих обязательств по кредитному договору недвижимость, а банк в счет кредитного договора выдавал заемщику не деньги, а закладные листы с купонным доходом. Получив кредит в форме закладных листов, заемщик мог рассчитаться ими со своими кредиторами, продать их на бирже за деньги, т. е. реально имела место ситуация, в которой закладные листы выступали средством расчета
Построение новой правовой системы в 1917 году было отмечено разрушением старой системы вещного права. Первые декреты Всероссийского съезда Советов запрещали собственность частных лиц на землю, ее недра, воды, леса, промышленные предприятия. Эти объекты на долгие десятилетия перестали быть объектом гражданского оборота и, следовательно, не могли быть предметом залога.
Некоторое обратное движение по сравнению с ситуацией 1917-1921 гг. и в то же время принципиально новое положение по сравнению с дореволюционным правом представлял из себя ГK РСФСР 1922 г.Кодекс предусматривал три вида прав на вещи: право собственности, право застройки и право залога. В отличие от традиционного деления вещных прав Кодекс не выделял особо право владения - элемента, необходимого для возникновения заклада, и прав на чужие вещи, к которым относится, в частности, и залог. Как полагает Т. Е. Новицкая: «Историческое происхождение права частной собственности из владения; настораживало юристов в 20-е годы, кроме того, хотелось создать нечто принципиально отличное от понятий буржуазного права».[3] ГК РСФСР 1922 г. окончательно упразднил деление имущества на движимое и недвижимое. Основанием для этого была национализация земли.
В соответствии с одним из классических положений вещного права постройка следует судьбе земли. ГК РСФСР 1922 г. отказался от этого, правила: теперь возможна была ситуация, когда собственник строения не являлся собственником земельного участка, на котором стоит это строение. Вместо традиционного предположения о праве собственности владельца он закреплял так называемую «презумпцию государственной собственности», когда в любом случае при наличии спора предполагалось, что имущество принадлежит государству и противная сторона должна была доказать обратное. Залог тогда рассматривался как вещное право.
В те годы законодательством были предусмотрены залог с передачей имущества залогодержателю - близкий современному закладу, залог прав требования, залог права застройки и строений, а также залог товара в обороте и в переработке.
Помимо ГК РСФСР 1922 г. значительная часть правил, регулировавших залог, содержалась в уставах банков. В ряде случаев эти правила расходились с нормами ГК. В уставах многих банков предусматривалось, например, право банков продавать заложенное имущество без решения суда, а также правило, в соответствии с которым залоговое право банка устанавливалось на всякое имущество, попавшее в, распоряжение банка.