1) электронное сообщение приравнивается к письменной форме документа;
2) не отрицается доказательственная сила электронных сообщений.
3) при соблюдении технических требований к надежности информационной системы признается возможность использования электронной подписи в сообщении;
4) электронное сообщение может быть признано оригиналом документа;
5) в случаях, когда закон требует сохранения определенных документов, допускается сохранение информации в электронной форме.
В конце 2005 г. была принята Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которую уже подписали несколько государств, например, Китай.
Электронный документ
В Беларуси принят специальный Закон от 10.01.2000 № 357-З "Об электронном документе", сфера регулирования которого определяется понятием "электронный документ" - то есть информация, зафиксированная на машинном носителе. Машинный носитель - это магнитный диск, магнитная лента, лазерный диск и другие материальные носители, используемые для записи и хранения информации с помощью электронно-вычислительной техники. Таким образом, сфера действия Закона "Об электронном документе" не распространяется на передачу и использование информации посредством факсимильной связи.
Основным положением данного Закона является фактический знак равенства между электронным документом и письменной формой документа (ч. 2 ст. 11). Однако необходимым реквизитом электронного документа упомянутый Закон называет ЭЦП, что существенно сужает сферу его действия.
Дело в том, что технология электронной цифровой подписи - это лишь одна из возможных 15 , которая предусматривает: а) либо обмен между сторонами открытыми ключами, что предполагает установление между ними предварительных договорных отношений; б) либо использование услуг сертификационных центров, которые также предполагают депонирование образцов открытых ключей. Это значительно снижает практическую ценность данного Закона (в частности, он не пригоден для нужд интернет-торговли), сводя ее лишь к межбанковским расчетам либо операциям в других закрытых от посторонних участников информационных сетях.
Заметим также, что знак равенства, который Закон "Об электронном документе" поставил между электронным документом и его письменным аналогом, - не более чем юридическая фикция. Мы уже отмечали, что ЭЦП подтверждает лишь владение отправителем техническим носителем с записью ЭЦП, а не его личность. Но с другой стороны, ЭЦП обладает свойствами, которым любой письменный документ может позавидовать: большинство ее алгоритмов предусматривает шифрование пересылаемой информации, что многократно повышает уровень безопасности и конфиденциальности документооборота.
С целью унификации использования ЭЦП в международном экономическом обороте Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла в 2001 г. Типовой закон об электронных подписях.
Доказательственная сила электронного документа
Это вопрос процессуальный, хотя имеет и материально-правовую составляющую (защиту от необдуманных правовых действий, которую иногда называют гарантийной функций письменной формы сделки). Однако материально-правовая составляющая выражена в уже рассмотренных нами нормах ГК. Другая составляющая письменной формы сделки - способность быть доказательством в суде, что в свою очередь, дает возможность исковой защиты. 16
Cогласно ст. 84 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь письменными доказательствами являются акты, договоры, справки, товарно-транспортные накладные, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе выполненные в форме цифровой, графической записи, полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. При этом не устанавливается каких-либо особых требований к форме внешнего представления письменных доказательств, в том числе созданных на машинном носителе или переданных посредством телетрансмиссионных средств связи.
В соответствии со ст. 192 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь документы, полученные с помощью электронной, вычислительной и другой техники, являются доказательствами при условии их надлежащего оформления.
Таким образом, белорусское процессуальное законодательство относится к документам, созданным или переданным посредством технических средств, еще более либерально, чем материальное.
В зарубежной практике нет единообразия по поводу использования записей, хранящихся в ЭВМ, в качестве доказательств в судебном разбирательстве. 17 В странах общего права машинные записи принимаются в качестве доказательств только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной электронно-вычислительной системы. Наиболее существенно, чтобы эта система имела достаточную степень надежности и поддавалась управлению, чтобы вероятность искажения информации в записи сводилась к минимуму. В ряде государств для того чтобы принять машинную запись в качестве доказательства, не обязательно устанавливать надежность системы, однако во всех правовых системах можно оспаривать точность записи на том основании, что данная компьютерная система не имеет достаточной степени надежности, а следовательно, вероятно искажение соответствующей записи. В отдельных странах имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где машинные записи принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются в спорах некоммерческих. Следует отметить также, что не существует общих правил использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой страны. В этой связи возникают определенные сложности в оформлении международных операций по электронному переводу денежных средств и иных операций. Но в целом, за редкими исключениями 18 , как показали результаты специального исследования, проведенного секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве 19 .
Обратим внимание на вопрос о бремени доказания. Как известно, каждая из сторон процесса обязана доказать те факты, на которые ссылается (ст. 100 ХПК, ст. 179 ГПК). Однако документы, созданные на машинном носителе или переданные посредством телетрансмиссионных средств, достаточно легко подделать или фальсифицировать иным образом. Поэтому ведущую роль играют информационные посредники - интернет-провайдеры или администраторы закрытых телекоммуникационных систем наподобие S.W.I.F.T., на серверах которых хранятся оригинальные сообщения. По понятным причинам последние не всегда заинтересованы в предоставлении такой информации. Поэтому, например, правила систем S.W.I.F.T. предусматривают, что в случае возникновения спора отправитель или получатель сообщения могут потребовать получения почтой копий платежных документов, если с момента их отправки прошло не менее 14 дней, но не более 4 мес., по истечении которых информация уничтожается. В США Федеральная резервная система хранит такие документы в течение 2 лет, но данный срок может быть увеличен в случае возникновения спора или розыска платежа (§ 229.21("g") Инструкции СС "Доступность средств и чеков").
Заключение сделок между отсутствующими осуществляется чаще всего в режиме off-line, т.е. выражение волеизъявления сторон не совпадает во времени. Кроме того, процесс заключения распадается на отдельные этапы - оферта, акцепт, иногда дополнительно предложение делать оферты, новая оферта, - которые ставят дополнительные вопросы о моменте заключения внешнеэкономической сделки.
Дело в том, что в мире существуют две принципиальные концепции, касающиеся момента заключения договора: 1) "теория получения" (имеется в виду получение безусловного акцепта оферентом), господствующая с некоторыми нюансами в странах континентальной Европы (ст. 70 ГК Польши, # 45 ГК Чехии, ст. 2281 ГК Бельгии), включая Беларусь (ст. 410, 411 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК)), и воспринятая в попытках международной кодификации договорного права (п. 2 ст. 18 Венской конвенции 1980 г.; п. 2 ст. 2.6 Принципов заключения международных коммерческих договоров УНИДРУА; п. 4 (с) ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге); 2) "теория отправления", иначе называемая "теория почтового ящика", которая связывает момент заключения договора именно с первым юридическим фактом. Она господствует в странах англосаксонской правовой системы, Японии (ст. 526 ГК), Испании (ст. 54 Торгового Кодекса), Бразилии (ст. 1086 ГК) и некоторых других.
Имеются и разновидности обеих концепций. Иногда в рамках "теории получения" выделяют еще самостоятельную "теорию сообщения" 1. Их отличие в том, что если "теория получения" связывает момент заключения договора с простым получением акцепта независимо от того, знает о нем оферент либо нет, то "теория сообщения" моментом заключения договора считает не простое получение сообщения, а ознакомление с ним оферента (например, ст. 1326 ГК Италии, ст. 1373 ГК Перу) или отправления подтверждения о получении (ст. 10 Закона Республики Болгария от 07.04.2001 "Об электронном документе и электронной подписи"). Кроме того, в разных странах правила могут отличаться в зависимости от используемых средств передачи информации. Например, в английском праве акцепт считается совершенным по почте, когда письмо отправлено (Dunlop v. Higgins, 1848) или когда телеграмма сдана на почту (Stevenson, Jaques & Co. v. McLean, 1880). Но по телексу договор считается заключенным в момент, когда акцепт сообщен. Что касается электронной почты, то английские специалисты больше склоняются к "теории почтового ящика": оферта считается акцептованной в момент, когда акцептант нажимает клавишу "Отправить" на дисплее своего компьютера. Но для сделок, заключаемых на интернет-сайтах, правило иное: считается, что они мало отличаются от сделок между присутствующими и что к ним применяется "теория сообщения". 2 Во Франции, где судебная практика в большинстве случаев склоняется к теории поручения, по мнению Кассационного Суда, в каждом конкретном деле вопрос подлежит разрешению в соответствии с природой договора и вероятной волей сторон 3 .