Представляется, что в тех случаях, когда в выполнении оперативно-розыскного мероприятия участвуют представители различных ведомств, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, старшим должен быть сотрудник того ведомства, в прямую компетенцию которого входит этот вопрос.
Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения служебного предписания. В практике организации управления оперативно-розыскной деятельностью приказы отдаются в письменной или устной форме, а также могут быть переданы по техническим средствам связи. При этом необходимо соблюсти следующие условия: такое требование должно стать своевременно известно подчиненному и восприниматься и начальником, и подчиненным именно как приказ. Предписание, изданное в письменной форме, вступает в силу с момента его подписания, если иное не указано в тексте; в устной, как правило, после оглашения.
Российское законодательство и практика управленческой деятельности исходят из признания презумпции законности всех приказов начальников и обязательности их исполнения для подчиненных. Вместе с тем для различных сфер деятельности устанавливаются разные пределы обязательности выполнения подчиненными требований начальников. Пределы исполнения приказа в оперативно-розыскной деятельности определены рамками его соответствия закону. В ч. 3 комментируемой статьи определено, что при получении приказа или указания, противоречащего закону, должностное лицо обязано руководствоваться законом. Аналогичные положения содержатся в Законе о милиции, а также в Положении о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и в Положении о прохождении службы в органах налоговой полиции Российской Федерации (см. ч. 2 ст. 4). Естественно, во всех случаях, вне зависимости от различий в статусе исполнителя, законный приказ подлежит исполнению.
Этими же нормативными актами определен порядок реагирования на приказы, противоречащие закону. Причем российское законодательство по этому вопросу проявляет определенную непоследовательность. Субъект оперативно-розыскной деятельности при получении приказа, противоречащего закону, обязан руководствоваться законом. А для сотрудниковмилиции и налоговой полиции закреплено дополнительное условие — ясность противоречия распоряжения закону. Часто субъект оперативно-розыскной деятельности и сотрудник милиции или налоговой полиции — одно и тоже лицо. В законе не должен по-разному определяться порядок реагирования на одно и то же действие — получение незаконного приказа. При сомнении в законности полученного для исполнения распоряжения лицо, наделенное правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, должно незамедлительно сообщать об этом в письменной форме своему непосредственному руководителю и руководителю, давшему распоряжение. В случае, если вышестоящий по должности начальник письменно подтверждает данное распоряжение, оперативный сотрудник обязан его исполнить. Ответственность за последствия исполнения незаконного распоряжения несет подтвердивший это распоряжение руководитель.
Отмена или изменение решения, принятого сотрудником при осуществлении служебных обязанностей, сами по себе не влекут его ответственности, если они не явились результатом преднамеренного нарушения закона.
Оценка действий исполнителя, в результате чего причинен вред охраняемым уголовным законом отношениям, осуществляется в пределах нормы уголовного закона об исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, закрепленной в ст. 42 УК РФ. Уголовно-правовое значение представляют, во-первых, те ситуации, когда сотрудник оперативных подразделений представляет общественную вредность приказа, но в силу его должностного положения обязан беспрекословно выполнять все указания начальника, в том числе и реально причиняющие ущерб конкретным благам. Следовательно, исполнитель не может подлежать ответственности в силу наличия в приказе некоторого психического принуждения, частично лишающего его свободы воли. В таком случае подчиненный, выполняющий приказ, является орудием реализации воли начальника; употребление начальником власти по отношению к подчиненному лишает его добровольности действий.
Во-вторых, когда оперативный сотрудник не осознавал характер совершаемых по приказу действий и размер причиняемого ущерба, но законом или иным нормативным актом именно на него возложена обязанность оценивать результат выполняемых действий и в данной обстановке он мог или должен был предвидеть наступившие последствия. Тогда исполнитель подлежит ответственности только в случае, если его психическое отношение к последствиям адекватно тому, которое закреплено в соответствующем составе преступления (желал или сознательно допускал их наступление либо легкомысленно рассчитывал на их предотвращение или же не предвидел наступление последствий, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был предвидеть).
В-третьих, когда исполнитель, обязанный беспрекословно исполнить приказ, осознает, что в данных конкретных обстоятельствах служебно-профессиональная деятельность является лишь маскировкой для совершения преступления, а выполнение властных требований приведет к наступлению общественно опасных последствий, исполняет предписанные действия. Значит он, выступая фактически в качестве пособника или соисполнителя преступления, должен нести ответственность на общих для уголовного закона основаниях.
Под преступным понимается приказ или распоряжение, предписывающие совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на причинение реального вреда интересам граждан, общества и государства. В соответствии со ст. 42 УК РФ «Исполнение приказа или распоряжения» не является преступлением причинение вреда лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.
Эта норма носит универсальный характер и охватывает случаи причинения вреда при исполнении индивидуальных властных требований во всех отраслях социальной деятельности, в том числе и в сфере оперативно-розыскной деятельности.
Субъектом исполнения приказа может быть только подчиненное лицо. Объективно общественно вредные действия совершаютсяим по обязательному для него приказу. Вред может причиняться любым правоохраняемым интересам. Исполнитель может понимать конкретную вредность совершаемых им действий, но мотивация и причины, определяющие необходимость совершения этих действий, их направленность и конечная общественная значимостьим не осознаются. Ответственность за наступившие последствия несет лицо, отдавшее приказ, так как именно оно, располагая соответствующими данными, должно соотносить принимаемое решение с предусмотренными законом полномочиями, а также учитывать тот вред, который будет причинен действиями, исполненными по приказу, с тем ущербом, который при этом удастся предотвратить. Нужно также учитывать, что руководитель оперативного подразделения, особенно в сложной обстановке, может находиться в ситуации крайней необходимости.
Федеральный закон возлагает обязанность оценивать законность получаемых предписаний на исполнителей. В ч. 3 комментируемой статьи определено, что лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, обязано исполнять полученное распоряжение только в пределах закона. В таком случае подчиненный, если он не осознавал, что исполнение приказа может привести к наступлению общественно вредных последствий, но по обстоятельствам дела мог и должен был это делать, подлежит уголовной ответственности только в том случае, если за совершенныеимпо неосторожности действия установлена уголовная ответственность.
9. В ч. 4 комментируемой статьи определено, что при определенных обстоятельствах допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга. Причинение вреда при выполнении должностных обязанностей и общественного долга признается правомерным при наличии следующих условий:
общественной признанности и допустимости конкретных действий в рамках социально необходимой и полезной деятельности;
наличии закона или иного нормативного акта, регламентирующего этот вид профессиональной или иной общественно значимой деятельности и содержащего указание на возможность совершения конкретных действий при определенных обстоятельствах;
невозможности иными, без причинения ущерба правоохраняемым отношениям, средствами выполнить служебные обязанности или общественный долг в конкретной обстановке;
выполнении действий, составляющих должностную функцию или общественную обязанность, в конкретной обстановке специально уполномоченным на то законом или иным нормативным актом лицом;