У практиці американського франчайзингу такий рід відповідальності прийнятий називати субститутивною відповідальністю. Скарги, пов'язані із субститутивною відповідальністю, часто грунтуються на агентському праві. Іншими словами, позивач оскаржує, маючи на увазі, що франчайзі є “агентом” франчайзера. За цим законом сторона, що представляється “агентом”, називається “принципал”. Основне положення агентського права в тім, що принципал несе відповідальність за діяльність і недогляди своїх агентів. У такий ж спосіб, якщо франчайзі фактично є агентом свого франчайзера, те той зобов'язаний нести відповідальність за помилки і недогляди франчайзі. Агентські відносини характеризуються трьома елементами:
агент є суб'єктом, на який поширюється право контролю принципала;
агент зобов'язаний діяти з вигодою для принципала,
агент уповноважений змінювати офіційні відносини принципала.
Звичайно факт, чи є франчайзі агентом франчайзера чи ні, визначається тим, чи має франчайзер право контролювати чи він уже фактично контролює діяльність франчайзі.
Як правило, там, де франшизна угода дає франчайзеру право на повний чи частковий контроль над франчайзі, існують агентські відносини і франчайзер може керувати «намірами і справами» у досягненні визначеної мети. Франчайзер має юридичний інтерес у захисті «репутації своєї системи», і цей інтерес дозволяє франчайзеру здійснювати контроль над підприємством франчайзі.
Крім скарг, що стосується дійсного агентства, третя сторона може переслідувати франчайзера в судовому порядку, маючи на увазі те, що франчайзі є «удаваним» агентом франчайзера.
Право діяти як агент, не будучи їм фактично, виникає там, де принципал словами або діями створює враження, що агент уповноважений діяти у визначених питаннях. Також це удаване володіння правами може бути віднесене до слів і справ удаваного принципала.
Хоч франчайзери звичайно успішно виграють справи про субститутивну відповідальності, спираючись на теорію про агентство, можуть бути випадки, коли франчайзер визнається відповідальним за дії, зроблені у франчайзованих підприємствах, якщо ці дії провадилися з відома франчайзера. Відповідальність може виникнути з нерозважно добровільного взяття на себе відповідальності.
Франчайзер повинний бути дуже завбачливим не тільки при складанні своєї угоди про франшизу, але і при проведенні франчайзінгової програми. Франчайзери у великій мірі зацікавлені в тім, щоб їх франчайзі дотримувались системи роботи, прийнятої у франчайзингу, і сприяли підтримці доброї слави торгової марки франчайзера. Так чи інакше, надмірний контроль може стати причиною росту відповідальності франчайзера за дії чи недбалість франчайзі. Таким чином, франчайзі повинний докладати зусиль по створенню і збереженню такого рівня контролю, що дозволить йому захистити свою франчайзінгову систему і торгову марку й у той же час не перетворить його в щоденне опікунство, що приведе франчайзера до відповідальності за дії і недбалість своїх франчайзі. Крім того, франчайзери, що беруть на себе спеціальні зобов'язання (на зразок поширення мір безпеки), повинні виконувати їх так щоб існувала впевненість, що зроблено все можливе для забезпечення цих мір.
З метою недопущення ситуації, у якій третя сторона вважає франчайзі агентом франчайзера чи самим франчайзером, франчайзер повинний вжити заходів для роз'яснення, що франчайзі і франчайзованний бізнес незалежні один від одного. Франчайзер може зажадати, щоб франчайзі поставив свій підпис у ділових паперах, підтверджуючи, що він володіє своїм бізнесом і діє незалежно. Крім того, франчайзер повинний створити окремі статути: для підрозділів, що знаходяться у володінні компанії, і інший —для франчайзованного бізнесу. Крім того, щоб уникнути виникнення відносин «удаваного агентства», франчайзер повинний включити у свою угоду про франчайзинг положення про те, що франчайзі незалежно працює відповідно до контракту і не є агентом. Більш того, у франчайзінгову угоду можуть бути включені аспекти, відповідальність за які несе винятково франчайзі. Наприклад, франчайзі повинний відповідати за відповідність своєї роботи чинному законодавству, указам і постановам.
Якщо франчайзер пропонує повний посібник з безпеки, то це керівництво повинне складатися з рекомендацій, а не з вимог. Франчайзер повинний роз'яснити, що франчайзі відповідальний за безпеку на своєму підприємстві. Франчайзер не повинний пропонувати своєї участі в цих заходах, він взагалі повинен виключити запобіжні заходи з своїх періодичних інспекцій по контролю якості і навіть не повинен коментувати прийняття чи неприйняття визначених мір. З іншого боку, якщо франчайзер хоче встановити диктат і натискати в дотриманні мір безпеки, то діяти в даному випадку франчайзер повинний більш напористо і послідовно.
Особливості угод про товарний та діловий франчайзинг
Слід враховувати, що конкретний зміст франчайзінгового договору може досить істотно різнитися в залежності від виду діяльності, що є предметом угоди. З цього погляду звичайно розрізняють два види франчайзингу: товарний франчайзинг і діловий франчайзинг.
Товарний франчайзинг використовується в сфері торгівлі. Він може застосовуватися й у відношенні товарів, виробником яких є сам франчайзер, і до товарів, виготовлених іншими фірмами і продаваним під торговою маркою франчайзера. Головне, що відрізняє товарний франчайзинг від звичайної оптової торгівлі, прив’язаність франчайзі до товарного знаку і торгової марки франчайзера. Франчайзер, як правило, поставляє обумовлений угодою товар для його продажу франчайзі, але головне це не сам товар, а використання визначеного асортименту і визначеної технології торгівлі. Найбільш часто торговий франчайзинг застосовується для збуту товарів, що мають значиму торгову марку чи потребуючих специфічних торгових послуг до чи після продажу. Характерними прикладами таких товарів є бензин, автомобілі, велосипеди. алкогольні і безалкогольні напої, дрібний роздріб.
Угода про торговий франчайзинг відрізняється від дилерських договорів докладним викладом вимог з технології торгівлі й умов використання цього знака. Велике місце в них займають умови про надання франчайзером ділових послуг: реклама, навчання, консультації.
Діловий франчайзинг відрізняється від торгового тім, що основним предметом франшизного угоди є передача технології (ноу-хау) і ліцензії на її використання. Франчайзер у цьому випадку поставляє франчайзі товари чи послуги для їхньої реалізації клієнтам. Однак він може брати за договором на себе функції забезпечення франчайзі визначеними матеріалами (устаткування, упакування, ділові бланки та інші аксесуари бізнесу). Але, також, як і в товарному франчайзингу, в угодах докладно обмовляються зобов'язання франчайзера по рекламі, організації справи і навчанню франчайзі.
Потрібно відзначити, що розмежування між товарним і діловим франчайзінгами часто виявляється умовним і в деяких франчайзінгових системах можна знайти елементи й одного й іншого видів. Франчайзінгове право не містить у цьому відношенні яких-небудь обмежень і дозволяє сторонам комбінувати умови угоди за їхнім розсудом з урахуванням особливостей їхньої діяльності. Типовим прикладом таких «комбінованих» угод є розповсюджені в США договори про виробництво безалкогольних напоїв. Відповідно до такого договору франчайзер поставляє секретний сироп і надає ексклюзивне право на виготовлення з нього напою, що потім продається з торговою маркою франчайзера.
На Україні аналогічні договори застосовуються в діяльності таких компаній як Кока-Кола, Пепсі.
Успішна робота цих фірм є підтвердженням великої гнучкості, властивої відносинам по франчайзингу, і ефективності нестандартного підходу до визначення змісту франшизних угод.
Припинення франчайзінгових відносин
Відносини франчайзингу перериваються при наявності одного з п'яти наступних подій: скасування угоди; припинення за взаємною згодою; відмова франчайзі від своїх зобов'язань; припинення франчайзером контракту; закінчення терміну дії угоди.
Сторони, що співробітничають, звичайно намагаються не думати про майбутнє припинення відносин, якщо вони зв'язані особистою зацікавленістю. Франчайзери і франчайзі тут не виключення, проте, франчайзер повинний мати стратегію “закінчення гри” для кожного типу відносин.
Припинення правовідносин між сторонами в наслідок закінчення строку дії угоди е самим прийнятним для сторін. В інших чотирьох випадках: коли термін договору не закінчився, а відносини приходиться переривати, між сторонами виникають взаємні претензії. В таких випадках не слід доводити справи до суду, тому що навіть виграні франчайзером процеси шкодять системі в цілому: відволікається багато сил, чутки негативно впливають на імідж компанії, дратують інших франчайзі. Нижче розглянемо кожен з цих випадків.
Скасування угоди. Цей термін застосовується, коли відносини франчайзингу перервані до відкриття підрозділу. Звичайно така необхідність виникає через невідповідність вимогам договору роботи франчайзі в період, що передує відкриттю підрозділу. Можливо, франчайзі не зібрав необхідних коштів, але які б ні були причини, права сторін обговорені в договорі, якого потрібно дотримуватись. Усі виплати франчайзеру, франчайзі зобов'язаний виплатити, що повинно бути чітко обговорене в договорі. Якщо франчайзер будує свою систему правильно, то в нього навряд чи будуть проблеми зі скасуванням угоди.