Включення чи не включення в договір цих додаткових умов і їх зміст з юридичної точки зору цілком залежить від волі сторін, тобто потенційних франчайзера і франчайзі. Сам предмет договору вимагає, щоб цілий ряд аспектів не виявився упущеним, а одержав у ньому те чи інше відображення. Тому, приступаючи до складання угоди, сторони повинні чітко усвідомити собі, про що вони хочуть домовитися і що буде предметом їхнього договору. Цим будуть визначені всі інші положення, що будуть включені потім в остаточний текст угоди.
Договір франчайзингу є консенсуальним, вступаючи в силу з моменту підписання його обома сторонами, що досягли згоди з усіх істотним умов договору.
Предмет угоди
Якими б ні були різні сфери бізнесу, що ведеться на умовах франчайзингу, предметом угоди завжди є відчужуванні майнові права (право на використання імені, регулювання способів ведення бізнесу) ділову репутацію (“гудвілл”) складно віднести до вище згаданої категорії прав, але при узгодженні ціни договору враховується умовна вартість “ділової репутації”.
Прикладом відчужуваних прав може бути право на обслуговування клієнтів з використанням реклами і торгової марки фірми-франчайзера (як, наприклад, у системі кафе Макдональдс чи в системі фірмових магазинів ADIDAS Sport, право на продаж товарів визначеного виду (як, наприклад, в автомобільній промисловості США, де дилери часто виступають у ролі франчайзі). Це, нарешті, може бути право на виробництво товарів особливої конструкції чи технології, розробленими фирмой-франчайзером.
В залежності від виду франчайзингу предметом договору також може бути продаж спеціального устаткування для виробництва продукції, передача на пільгових умовах товарів для подальшої їх реалізації франчайзі.
Може виникнути питання: чому ж франчайзі не запозичають ці можливості (технологію, рекламні вивіски, методи організації і керування), просто вивчивши їх методом спостереження і не удаючись до укладення договору? Чому сотні тисяч підприємців погоджуються платити за право користування системою франчайзера навіть у тих нерідких випадках, коли вони знають її у всіх деталях?
Відповідь на ці питання дає поняття ”промислова власність”. Воно охоплює широке коло об'єктів: винахід, товарні знаки і знаки обслуговування, промислові зразки, фірмові найменування і вказівки походження, найменування місця чи походження товарів. Саме тому, що вони захищені й у випадку неправомірного запозичення права власності на ці об'єкти його можна захистити в судовому порядку, потенційні франчайзі змушені укладати договір і діставати права користування відповідними об'єктами промислової власності за плату.
Таким чином, укладаючи договір про франшизу, потрібно насамперед визначити, який саме об'єкт промислової власності буде переданий від франчайзера до франчайзі і чи дійсно він захищений від несанкціонованого використання і може бути предметом продажу.
Це не просте питання, і тут, як правило, потрібно консультація юриста. Адже кожен об'єкт промислової власності має своє специфічне правове значення і свої способи захисту. Так наприклад, дуже надійно захищені права на винаходи, промислові моделі, промислові зразки. В законі України Про охорону прав на винахід та корисну модель та в законі Про охорону прав на промислові зразки детально визначені критерії охороноздатності винаходів корисних моделей промислових зразків, способи і процедури визнання їх охороноздатності Патентним відомством України, права й обов'язки авторів і патентовласників. Те ж можна сказати і про захист прав на товарні знаки, оскільки закон Про охорону прав на знакки для товарів та послуг містить докладну регламентацію відносин, що виникають у зв'язку з реєстрацією, правовою охороною і використанням товарних знаків, знаків обслуговування і найменування місць походження товарів. Навпроти, об'єкти промислової власності у виді секретів виробництва (так звані «ноу-хау») захищені дуже слабко. Правда, існують зразкові форми договорів на покупку-продаж патентних ліцензій, безпатентних ліцензій, якими можна скористатися як прототипами при складанні франшизної угоди, але інтереси кожної зі сторін будуть більш надійно захищені, якщо в підготовці угоди буде використана допомога досвідченого юриста. Варто звернути особливу увагу на такий аспект предмета угоди, як винятковість переданих франшизокористувачу прав. В угоді повинно бути чітко визначено, чи будуть передані франчайзером права винятковими і, якщо це передбачається, то в межах якої території. Тут можуть бути різні варіанти. Якщо одночасно з передачею права на товарний знак передбачається постачання товарів для їхньої наступної реалізації, то в угоді можуть бути визначені торгові квоти. Може бути також надана можливість не тільки користатися переданими виключними правами, але і продавати їх, у свою чергу, іншим особам. У цьому випадку будуть мати місце відносини субфранчайзингу. Це значить, що франчайзі, що купив ліцензію, буде виступати стосовно тих особам, яким він перепродує ліцензію, у якості франчайзера.
Специфіка предмета договору у відносинах франчайзингу обумовлює необхідність передачі франчайзі не тільки самого права у виді ліцензії, але і практичної можливості користатися ім. У більшості випадків для цього необхідна передача технічної документації, робочих інструкцій, постачання устаткування і матеріалів, навчання франчайзі методам роботи, наступне надання консультативної допомоги. Усі ці питання повинні бути відбиті в договорі. Якщо програма практичної допомоги франчайзі є досить об'ємною, вона може бути винесена з основного тексту договору в додаток (який, зрозуміло, повинен бути невід'ємною складовою частиною договору).
Права та обов’язки сторін
Обов‘язками франчайзера є:
1. Передача франчайзі виключних прав що стосуються предмету договору.
2. Передача франчайзі необхідної документації, ноу-хау (рецептура, секрети виробництва, організаційний та комерційний досвід і т.п.)
3. Навчання франчайзі з питань організації і ведення бізнесу.
Франчайзер має право здійснювати контроль за методами використання системи франшизи. В цьому смислі франчайзер є незалежним підприємцем.
Самостійний блок умов угоди про франшизу – зобов’язання, що бере на себе франчайзі.
До обов‘язків франчайзі належить:
1. Використання при здійсненні обумовленої в договорі діяльності найменування та комерційного позначення правоволодаря позначеним в договорі способом.
2. Забезпечення відповідності якості вироблених ним на підставі договору товарів, робіт чи послуг якості аналогічних робіт товарів і послуг що виробляються чи надаються безпосередньо самим виробником. Це має велике значення і повинно забезпечуватись необхідними організаційними заходами, контролем та механізмом відповідальності, оскільки в іншому разі сам договір втрачає для франчайзера смисл. Порушення цих зобов’язань може привести до дискредитації франчайзера в діловому світі і зниження м його конкурентноздатності.
3. Виконання інструкцій та розпоряджень франчайзера, спрямованих на забезпечення, відповідності характеру, засобам і умовам використання комплексу виключних прав відносно того, як вони використовуються франчайзером, в тому числі вказівок відносно внутрішнього та зовнішнього оформлення комерційних приміщень, що використовуються користувачем при здійсненні наданих йому по договору прав.
4. Надання покупцям усіх додаткових послуг, на яки могли б розраховувати споживачі безпосередньо у франчайзера.
5. Нерозголошення секретів виробництва надавача та іншої отриманої від нього інформації.
6. Надання обумовленої кількості субфранчайзингу, якщо такий обов‘язок передбачений договором.
7. Інформування покупців найбільш очевидним способом про те що він використовує фірмове найменування, комерційне позначення, знак для товарів та послуг або інший засіб індивідуалізації франчайзера по договору франчайзингу.
І нарешті основним обов‘язком франчайзі є плата за користування ліцензією.
Визначення ціни договору.
Щоб вирішити питання оплати договору, сторонам необхідно зробити спочатку попередній фінансовий аналіз потенційного підприємства франчайзі. Цей аналіз повинен показати, що франчайзі буде мати прийнятний прибуток на свої вкладення після оплати поточних витрат, боргів, виплат франчайзеру.
Аналіз можливого потенціалу успіху бізнесу на базі франчайзингу буде набагато простіше, якщо існує прототип аналогічної роботи, що дає гарні результати. Якщо цього нема, то здійснюючи аналіз, доведеться робити ряд припущень. Іншими словами, два-три роки реального досвіду роботи прототипу в сто разів цінніше для проведення аналізу, ніж десять сторінок припущень про те, що може зробити франчайзі. Звичайно, відсутність прототипу не виключає аналізу, але він стає більш важким, а його результати менш надійними.
Фінансовий аналіз повинен грунтуватися на знаннях організаційної і технічної сторін бізнесу в усіх аспектах.
У будь-якому випадку в аналізі бізнесу потенційного (теоретичного) франчайзі повинно бути враховано наступне:
- оцінка впливу на можливий доход різних витрат пов'язаних із зміною в архітектурі й інтер'єрі приміщення, його оздоблення і т.д., тобто з капітальними вкладеннями при утриманні франчайзінгової мережі ;
- рішення організаційних питань
- аналіз існуючих місць розташування підприємства, пропонованих франчайзі: чи є вони оптимальними на сьогоднішній день.
Для підприємства торгівлі також доведеться довідатися, про типи товарів і ціни на них. Необхідно провести аналіз персоналу, реклами і витрат на неї, методів роботи існуючих конкурентів; пропоновані розміри виплат, що повинен буде робити франчайзі для підтримки системи франчайзингу в цілому.
На заключному етапі доведеться зробити розрахунок теоретичного балансу доходів і витрат, враховуючи як видаткові статі відзначені вище передбачувані виплати, а також інші, виходячи з реальних умов бізнесу і діяльності франчайзі. Наприклад, при цьому розрахунку потрібно знати заздалегідь, чи буде франчайзі працювати і керувати підрозділом сам чи буде наймати керуючого. В останньому випадку варто врахувати додаткові витрати, пов’язані з цим фактором.