Несколько иным образом происходит реализация ОИС. Как уже отмечалось, необходимым условием введения ОИС в рыночный оборот является обособление ОИС посредством института интеллектуальной собственности двумя основными способами: в режиме исключительного права и коммерческой тайны. Рассмотрим особенности коммерциализации ОИС обоих видов отдельно.
1. В первом случае обособление достигается путем раскрытия существенных характеристик (сведений о РИД в формализованном виде). Тем самым раскрываемые сведения становятся общедоступными, то есть с экономической точки зрения, не имеющими ценности. Заметим при этом, что для производственного использования ОИС в большинстве случаев достаточно ознакомиться с данными сведениями, то есть просто увидеть их и понять содержание (в этом заключается специфика информации как производственного ресурса). В свою очередь, институт интеллектуальной собственности ограничивает (делает менее доступным, то есть более ценным) возможность использования и распоряжения ОИС. В связи с этим ценностью прежде всего обладает именно возможность совершения определенных действий в отношении ОИС, а не сам ОИС, являющийся, по сути, общедоступным. Однако при этом нельзя умалять и потребительских качеств самого ОИС, влияющих на экономический результат совершаемых действий.
Из сказанного следует, что если отношения интеллектуальной собственности не распространяются на акт обладания ОИС (возможности ознакомления), то и коммерческая реализация (за исключением объектов коммерческой тайны), подразумевающая осуществление акта распоряжения ОИС, представляет собой передачу функций (или комбинации прав из «пучка» правомочий) собственника от одного лица другому, без передачи самого объекта (ОИС). Ведь получающая сторона уже ознакомилась с информацией о сути передаваемого научно-технического достижения (из общедоступных источников патентной информации), и само творческое достижение для нее уже не обладает ценностью, в то время как использование ОИС остается прерогативой правообладателя, и использовать уже известный ОИС можно лишь с его разрешения. Вследствие этого предметом сделки в отношении ОИС становится не сам ОИС, а именно возможность его использования, то есть отчуждается одной стороной и присваивается другой не сам ОИС, а возможность его использования. В этом заключается отличие трансакций с ОИС от сделок в отношении материальных объектов, реализация которых сопровождается отчуждением и присвоением вещи.
2. Что касается коммерческой тайны, то реализация ОИС (ноу-хау) при данном способе обособления также заслуживает отдельного рассмотрения, поскольку отличается как от реализации материальных благ, так и от реализации ОИС первого типа. В отличие от лицензионных договоров на объекты патентного и авторского права предметом договоров на передачу ноу-хау является не только право производственного и/или коммерческого использования ОИС, но и сам ОИС (информация). Экономический смысл отличия двух типов реализации ОИС заключается именно в разных предметах охраны того или иного института, и, соответственно, разных объектах, представляющих экономическую ценность. Так, ценность объектов патентного права, сведения о которых опубликованы и являются общедоступными, заключается в возможности использования данных результатов, которая регламентируется исключительно институтом интеллектуальной собственности. При этом лицензиат может свободно получить сведения о данных РИД (фактически сами результаты) и ознакомиться с ними. В случае с ноу-хау, напротив, сам РИД не является общедоступным, поскольку его обособление и обеспечение монополии на него осуществляется как раз посредством засекречивания, сохранения в тайне. Соответственно, ценностью обладает уже сама информация, поскольку до заключения соглашения получающая сторона не имела и не могла иметь данную информацию в силу ее физической недоступности (охраны ее в режиме секретности). То есть, предметом взаимоотношений контрагентов в данном случае является в первую очередь сам ОИС. Вместе с тем реализация ноу-хау, как и любого другого объекта, подразумевает одновременную передачу прикрепленного к нему пучка прав. В связи с этим экономической сущностью договора на передачу ноу-хау является передача самого ОИС (ноу-хау) с одновременной передачей функций собственника (обладание, использования, распоряжения) на него.
Особого внимания заслуживает рассмотрение особенностей коммерциализации интеллектуальной собственности на программное обеспечение. В экономической литературе широко дискутируется вопрос о том, что представляет собой реализация программного обеспечения – передачу прав собственности на материальный носитель, на котором зафиксирована программа ЭВМ, или передачу прав интеллектуальной собственности. Решение данного вопроса имеет не только теоретическое, но и большое прикладное значение, поскольку отражается на правильности отражения имущества в бухгалтерском учете предприятий, что, в свою очередь, влияет на корректности налогового учета.
Ответ на данный вопрос, по нашему мнению, заключается в функциональном содержании интеллектуальной собственности на программное обеспечение, то есть в перечне функций собственника, входящих в исключительное право на программу для ЭВМ. К таким функциям согласно ст. 10 Закона Российской Федерации «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» относится осуществление и (или) разрешение осуществления следующих действий: выпуск в свет, воспроизведение, распространение, модификацию и иное использование программы для ЭВМ или базы данных.
Ключевую роль в понимании сущности данного вида коммерциализации играет характер использования РИД: в целях личного или производственного потребления. Здесь проявляется двойственная природа программы ЭВМ как ОИС, в отношении которого нельзя однозначно ответить на вопрос: что является объектом охраны института ИС – форма или содержание. В соответствии с российским законодательством данный ОИС охраняется в режиме авторского права, подобно произведениям литературы и искусства. Последние предназначены для удовлетворения духовных потребностей (личного потребления), то есть с использованием данных РИД производятся продукты конечного потребления (печатная, теле-радио, аудио-видео продукция и т.п.) путем тиражирования объективной формы представления данных РИД (носителей информации, в т.ч. теле-, радиосигналы и т.п.). Следовательно, в данном случае экономические интересы собственника реализуются посредством получения дохода от тиражирования, что отражается и в перечисленных выше функциональных характеристиках, главным образом, предусматривающих монополию на распространение, размножение и т.п. действия в отношении данной информации. К такого рода объектам авторского права и относятся некоторые программы для ЭВМ, например, игрового, обучающего характера. Приобретая такую программу для удовлетворения духовных потребностей, по сути, для потребления, покупатель не должен получать специальное разрешение у правообладателя, поскольку не претендует на использование программы в целях извлечения выгоды. При этом покупателю переходит право собственности на материальный носитель, но не право интеллектуальной собственности.
Вместе с тем, программы ЭВМ (в большинстве случаев) используются и для производственного потребления, то есть в целях извлечения прибыли. Такой способ использования сближает программы ЭВМ с объектами промышленной собственности и диктует необходимость учета в составе функций интеллектуальной собственности на программу ЭВМ соответствующих правомочий. Таким образом, при передаче зафиксированной на материальном носителе программы ЭВМ производственного (в том числе управленческого, консультационного и т.п.) назначения должно также передаваться право на использование данной программы с соответствующим вознаграждением на основе договоров, аналогичных лицензионному договору (или договору переуступки права). Соответственно, и вознаграждение (стоимость права на программу ЭВМ) целесообразно определять аналогично промышленной собственности. Причем такого рода коммерциализация может принимать различные формы в зависимости от сложности программы и маркетинговой политики правообладателя. Примером коммерциализации программ широкого потребления являются так называемые «оберточные лицензии», когда условия договора на передачу права на использование ОИС печатаются непосредственно на упаковке, и покупатель, приобретая программный носитель, автоматически становится обладателем права на использование данного объекта. Другим примером является распространение программ по подписке (в основном программы управленческого характера), подразумевающее долгосрочные взаимоотношения сторон по поводу совершенствования и модификации приобретаемой программы.
Таким образом, коммерциализация интеллектуальной собственности представляет собой распоряжение ОИС путем передачи либо полных или частичных функций (прав) собственника в отношении ОИС, либо самого ОИС и соответствующих функций (прав) на него от одного экономического субъекта другому. Отражая одну из сторон общественных отношений, коммерциализация интеллектуальной собственности предстает как общественные отношения по поводу вовлечения результатов интеллектуальной деятельности в хозяйственный оборот. Данные отношения имеют экономическое содержание, заключающееся в осуществлении рыночной трансакции в виде передачи от субъекта к субъекту экономического блага (ОИС и возможности совершения в отношении него определенных действий), а также институциональную форму в виде передачи права интеллектуальной собственности.
Коммерческая реализация ОИС является элементом сложной системы научно-технического обмена (сотрудничества). В эту систему включаются следующие формы передачи научно-технических знаний[46]: