Невиконання позичальником обов’язків щодо забезпечення договору пози може бути, наприклад, якщо вказана позичальником особа відмовилася від укладення договору поруки чи не надала банківську гарантію. Втрата забезпечення має місце, наприклад, у випадку банкрутства поручителя, гибелі предмета застави тощо. Прикладом погіршення умов забезпечення внаслідок обставин, за які позикодавець не несе відповідальності може бути випадок знецінення предмета застави при заставі цінних паперів.
Отже, законодавчо передбачена дієва система заходів відповідальності, яка застосовується в разі порушення (прострочення виконання) позичальником своїх обов’язків за договором позики. Передбачена відповідальність покликана забезпечити та охороняти інтереси кредитора (позикодавця), стимулюючи в той же час боржника (позичальника) до належного виконання свої обов’язків. Проте при договірному визначені міри відповідальності в разі порушення умов договору, сторони мають виходити з принципів справедливості і розумності.
III.Проблеми правової реалізації договору позики
3.1. Особливості та проблеми практичного використання договору
позики в Україні.
Договір позики – це досить поширене зобов’язання. Через те, що суб’єктами позики можуть бути як фізичні так і юридичні особи, на практиці виникають певні проблеми, оскільки зобов’язальні відносини між юридичними особами регулюються не лише Цивільним кодексом України, а і Господарським кодексом України. А ці нормативно–правові акти часто суперечать один одному. Отож розглянемо деякі з таких суперечок та шляхи їх подолання.
Вище вже зазначалося, що істотною умовою, яка обов’язково має бути присутня в договорі позики є предмет договору. А ціна (тобто проценти в нашому випадку) і строк виконання договору можна не прописувати. Вони можуть бути визначені згідно з актом цивільного законодавства. Але це все стосується Цивільного кодексу України.
А в ч. 3 ст. 180 „Істотні умови договору” Господарського кодексу України (далі – ГК України) прямо сказано, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь–якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору[19]. Хоча ГК України досить непослідовний, оскільки далі зазначає: „Договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік” (ч.1 ст. 267 ГК України). Як тоді договір поставки може вважатися укладеним на рік, коли згідно з ст..180 ГК України він взагалі не повинен вважатися укладеним?
Не зайвим буде визначити, що є господарсько-договірними зобов’язаннями – це майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами – юридичними особами на підставі господарських договорів (ч. 1 ст. 179 ГК України). Особливістю є те, що господарсько-договірні зобов’язання можуть виникати лише між визначеними сторонами – суб’єктами господарювання та не господарюючими суб’єктами – юридичними особами.
Отже, для уникнення і попередження можливих спорів в договорі позики, який підпадає під поняття господарського договору, є сенс все ж таки визначати строк договору позики.
Договір між працівником та роботодавцем не є господарським, а тому норми ГК України до нього взагалі не застосовуються.
Як зазначалося вище, ГК України визначає ціну як суттєву умову договору. Ціною позики є процентна ставка. І знов-таки проблема – ч. 2 ст. 189 ГК України встановлює, що ціна в договорі має визначатися в гривнях. А якщо це буде безпроцентна позика, наприклад, одна юридична особа позичила іншій юридичній особі певну кількість родових речей, як бути тоді? В принципі, можна зробити так, щоб вимога закону була дотримана, зокрема зазначивши в договорі, що „проценти не нараховуються та не сплачуються. Ціна послуги по наданню позики складає 0 грн.”
Проте, ще цікавіша ситуація з процентною позикою. Теоретично можна розрахувати та зазначити ціну позики (процентну ставку) в гривнях. Хоча цей складний механізм видається не дуже доцільним з практичної точки зору. Тому вважається більш розумним, якщо сторони зазначатимуть процентну ставку все ж таки у відсотках, згідно норм Цивільного кодексу України.
Є сподівання на те, що згодом законодавець врегулює законодавчі розбіжності між Господарським та Цивільним кодексами України і буде змога однозначно вирішити, що є істотними умовами договору позики і як вони мають зазначатися в тексті договору.
Уваги потребує поняття „поворотної фінансової допомоги”, з яким пов’язано чимало спорів. Хоча це питання стосується більше податкового, ніж цивільного права, все ж вважається необхідним хоча б в загальному вигляді розглянути його в даній роботі. Оподатковування поворотної фінансової допомоги довгий час було "каменем спотикання" при перевірках підприємств і організацій податковими органами. Законодавець визначає, що поворотна фінансова допомога – це сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами[20].Фінансова допомога являє собою ні що інше, як позику. Юридична сторона позики регулюється Цивільним кодексом України. Статтею 1048 ЦК України за договором позики допускається одержання відсотків. Однак, у цьому випадку позика буде класифікуватися як фінансовий кредит. Відповідно до закону фінансовий кредит – це кошти, надані банком або небанківською фінансовою установою в позику юридичній або фізичній особі на певний термін для цільового використання і під відсоток.
Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток. Законодавець визначив особливий порядок оподаткування поворотної фінансової допомоги.
Особливості фінансового кредиту і поворотної фінансової допомоги важливі більше для суб’єктів підприємницької діяльності. Юридичні особи, підприємства мають дотримуватися пов’язаних з цим вимог при веденні фінансових документів.
До тих нюансів позикових відносин, які часом викликають питання, можна віднести наступне. Поняття „позичка”, „кредит” і „позика” і в законодавстві України, і в юридичній літературі часто змішуються, вживаючись як синоніми[21]. Позичкою називають як позику або кредит, так і надання права користування. Однак розмежування понять позички та позики (кредиту) становить не тільки науково–теоретичний інтерес, а й має принципове значення в правозастосовчій практиці. Вище вже було надано пояснення сутності позики. Але треба тепер уяснити чим же вона відрізняється від кредиту та позички і як ці понятті співвідносяться в цивільному праві.
Згідно ч. 1 ст.. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. І вже з цього одного визначення видно принципову різницю між позичкою і позикою. Тому вважається за потрібне зазначити, що по-перше, річ за договором позички передається лише у користування, тобто користувач не має права визначати долю речі, розпоряджатися нею; в той час як за договором позики до позичальника переходить право власності на предмет позики, він вільний у праві розпоряджатися предметом позики на свій розсуд. По-друге, предметом договору позички можуть бути лише речі, визначені індивідуальними ознаками, що є неспоживчими та вільно обертаються в цивільному обігу, а предметом договору позики є родові речі чи грошові кошти. По-третє, за договором позички, користувач зобов’язаний повернути ту саму річ, яку отримав у користування, а за договором позики повертається річ того ж роду та якості чи така ж сума грошових коштів. По-четверте, договір позички може бути реальним або консенсуальним, тоді як договір позики може бути лише реальним. По-п’яте, договір позички завжди є безвідплатним, а договір позики може бути як відплатним, так і безвідплатним. Отже, визначивши всі відмінності між позикою і позичкою, можна зробити висновок, що вони лише ззовні здаються схожими, проте за своїм внутрішнім змістом це принципово різні правочини. Тому змішування чи плутання цих понять є неприпустимим.
Розглянемо тепер співвідношення кредиту та позики. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1054 ЦК України). Кредитний договір є самостійним різновидом позики і до нього за аналогією можуть застосовуватися норми щодо позики, якщо інше не передбачено правилами про кредит.
Можна виділити наступні відмінності між позикою та кредитом. По-перше, кредитодавцем за договором кредиту повинен завжди виступати банк або інша фінансова установа (перелік фінансових установ, згідно закону був наведений в попередньому розділі); а за договором позики позикодавцем може бути будь-яка фізична чи юридична особа. По-друге, кредитний договір є консенсуальним, двостороннім (кредитор як і боржник мають і права і обов’язки) та обов’язково відплатним, в той час, як договір позики є реальним, одностороннім та диспозитивно-відплатним. По-третє, для кредитного договору передбачено більш широке коло істотних умов договору, це зокрема: предмет кредиту, строк повернення кредиту, проценти за кредит, майнова відповідальність сторін за порушення договору, порядок його розірвання тощо, а для позики обов’язковим є лише визначення предмету договору. По-четверте, предметом кредиту можуть бути тільки грошові кошти, договір же позики передбачає що і речі, визначені родовими ознаками можуть бути предметом цього договору. По-п’яте, для кредитного договору письмова форма є імперативно обов’язковою, без її додержання кредит є нікчемним (ч. 2 ст. 1056 ЦК України), що ж до договору позики, то він, як вже зазначалося, може бути укладений як письмово так і усно, в залежності від суб’єктів договору та суми позики, і навіть більше того, недодержання письмової форми за договором позики не матиме наслідком визнання правочину недійсним, а може лише ускладнити підтвердження здійсненої позики.