Учтя аргументацию адвоката, суд апелляционной инстанции рассмотрел спор по существу[45].
В понятие стратегии обычно включают решения, принимаемые до начала действий. Это решения, намечающие основные направления усилий, от правильного выбора стратегии во многом зависит успех всей деятельности[19].
К тактике относятся решения, принимаемые по ходу действий, в том числе это решения о том, каким конкретным способом реализовать выбранную стратегию.
В теории аргументации к стратегии относят выбор тезиса, то есть основного защищаемого положения, а также главных аргументов.
По отношению к тезису в теории аргументации существуют два правила, или требования: требование определенности (или ясности) и требование неизменности. Требование определенности (ясности) означает, что тезис должен быть сформулирован так, чтобы его выраженное в нем требование или утверждение было понятным всем участникам дискуссии, все входящие в тезис термины должны иметь определенное, известное всем значение. В частности, требование определенности (ясности) предполагает в случае, если тезис является сложным, расчленение его на самостоятельные утверждения, с указанием логической связи между ними[26].
Требование неизменности тезиса состоит в том, что тезис не должен изменятся в ходе дискуссии. Грубейшей ошибкой аргументации является так называемая потеря тезиса, которая проявляется в том, что сформулировав тезис, пропонент вследствие заблуждения или неряшливости в рассуждениях, а часто под влиянием специальных действий оппонента, забывает о своем тезисе и соглашается принять совсем иное утверждение, лишь косвенно связанное с первоначально выдвинутым тезисом.
Однако в практике различных переговоров и дискуссий определенные изменения тезисов возможны и даже необходимы, именно в них и находят свое выражение результаты дискуссий. Следовательно, задача состоит не в том, чтобы исключить любые изменения первоначально избранного тезиса (такая тактика часто приводит к поражению), а в том, чтобы все происходящие с тезисом изменения были конструктивными и выражали реальную позицию пропонента.
Возможность изменения первоначально выдвинутого тезиса получила отражение и в процессуальных нормах. А именно, согласно ст.49 АПК РФ истец вправе до принятия решения по делу судом первой инстанции изменить предмет иска, то есть заменить одно материально-правовое требование другим. Например, налогоплательщик может заменить требование о взыскании убытков на требование о возврате излишне начисленных сумм налога, либо уменьшить размер исковых требований. Эту возможность иногда целесообразно использовать как тактическое средство, при формулировке исходного требования заранее отдавая себе, отчет в том, что в ходе процесса оно может быть изменено в ту или иную сторону. Однако при этом необходимо иметь в виду, что не допускается под видом увеличения размера иска заявлять дополнительные исковые требования, отсутствующие в первоначальном иске.
Применительно к судебной защите налогоплательщика содержание тезиса находится в прямой связи с содержанием иска, предъявляемого налогоплательщику налоговыми органами, либо иска, предъявляемого самим налогоплательщиком.
Налоговыми органами, в соответствии со ст. 31 НК РФ, могут подаваться иски:
- о взыскании налоговых санкций;
о признании недействительной государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве предпринимателя;
- о ликвидации организации;
- о досрочном расторжении договора о налоговом кредите и договора об инвестиционном налоговом кредите;
- о взыскании задолженности по налогам, сборам (недоимки), пени. Соответственно, тезис, защищаемый адвокатом налогоплательщика, должен состоять в отрицании требований налогового органа. При этом в некоторых случаях не существует выбора возможностей формулировки тезиса (как, например, в случае, когда налоговый орган требует ликвидации юридического лица), в других случаях такой выбор возможен. Например, если налоговый орган предъявляет иск о взыскании налоговых санкций, то, в зависимости от результатов изучения дела, адвокат может поставить целью либо убедить суд в неправомерности применения санкций вообще, либо, если первое невозможно, то хотя бы уменьшить размер санкций по сравнению с тем, которого требует налоговый орган. Причем это решение относится к стратегическим, то есть оно должно быть принято адвокатом и согласовано с клиентом до начала процесса. Если же такое решение вынужденно принимается уже в ходе действий, в качестве компромисса, то это следует считать неудачей адвоката, следствием допущенных им стратегических или тактических ошибок.
Более широкие возможности выбора стратегии имеются у адвоката в случае, если налогоплательщик является истцом.
Исходя из содержания ст.29 АПК РФ и норм Части первой НК РФ, а также из практики рассмотрения налоговых споров в арбитражных судах, адвокат налогоплательщика может использовать следующие виды исков:
- иск о признании недействительным нормативного акта налогового органа;
- иск о признании недействительным ненормативного акта налогового органа (например, постановления о взыскании с налогоплательщика недоимки, штрафов, о наложении ареста на имущество, об обращении взыскания на имущество и др.);
- иск об отмене решения налогового органа в порядке п.5 ст. 101 ПК РФ;
- иск о признании не подлежащим исполнению инкассового поручения налогового органа, по которому взыскание производится в бесспорном порядке;
- иск о возврате из бюджета денежных средств, списанных налоговым органом в бесспорном порядке;
- иск о возврате излишне взысканных сумм налога (сбора) или процентов (в порядке ст.78, 79 НК РФ);
- иск о пресечении незаконных действий должностных лиц налоговых органов либо об обязании этих лиц совершить установленные законом действия;
- иск о взыскании убытков, причиненных незаконными решениями и действиями налоговых органов;
- иск об освобождении имущества налогоплательщика из-под ареста.
Требование, выраженное в иске, и является тем тезисом, который адвокат должен доказать суду[23]. Этой цели должно быть подчинено все построение его аргументации, включая использование как логических, так и тактических средств убеждения. Вот почему выбор предмета иска является самым ответственным решением, которое должно быть тщательно обдумано и принято адвокатом до начала всяких действий. При этом необходимо разъяснить клиенту, почему избран именно данный тезис, каковы объективные возможности его защиты. Прежде чем начинать какие бы то ни было практические действия, адвокат должен быть уверен в том, что клиент, хотя в основном понимает и одобряет его стратегию.
К стратегическим решениям, помимо выбора тезиса, относится и подбор основных аргументов[26]. Аргументами (или доводами) в теории аргументации называют положения, из которых логически вытекает тезис, так что принятия аргументов достаточно для того, чтобы был принят и тезис. По отношению к аргументам существуют следующие правила, или требования:
1) требование истинности аргументов означает, что не следует в целях убеждения использовать аргументы, ложность которых очевидна для самого пропонента, даже если, с его точки зрения, это может привести к успеху. Данное требование основано на том, что использование ложных аргументов характеризуется высокой степенью рискованности;
2) требование обоснованности аргументов означает, что в качестве аргументов следует выбирать такие положения, которые будут с наибольшей вероятностью приняты убеждаемым субъектом; для которых можно построить приемлемое для него обоснование;
3) требование логической связи означает, что аргументы следует подбирать таким образом, чтобы из них логически вытекал доказываемый тезис, причем логическая связь тезиса с аргументами должна быть очевидной для убеждаемого субъекта, либо должен существовать способ ему наглядно ее продемонстрировать[26].