5.4 Защита правового титула и защита осуществления права
Сложный набор средств защиты, которые предоставляет право в распоряжение собственника, можно разделить на две основных категории:
1. К первой категории можно отнести случаи, когда индивид попытается подменить другого индивида в осуществлении субъективного имущественного права. Классическим примером в данном случае может считаться самовольное занятие скваттером дома в отсутствие собственника последнего и дальнейшее поведение этого самопоселенца, как если бы он имел правооснование на проживание в доме. Переменной величиной в данной ситуации может быть степень интенсивности правопритязания скваттера. В одном случае он может претендовать на признание за ним права собственности на дом, в другом случае может ограничиться притязанием на иной правовой титул, управомочивающий его на проживание в доме (например, договорное владение). Менее утрированным примером притязания одного лица на право собственности, принадлежащее другому лицу, может быть ситуация, связанная с непризнанием смежным собственником существующей границы между двумя сопредельными участками земли. В распоряжении собственника недвижимости имеется широкий спектр средств защиты субъективного имущественного права. Этисредства защиты могут предъявлять различные требования, быть в большей или меньшей степени обременительными и, как следствие, сопровождаться теми или иными издержками в плане доказывания. Ряд средств защиты может иметь договорный характер (например, защита от действий квартиросъемщика, не желающего освобождать занимаемую им жилплощадь), другие - основываться на правомочии владения. Наконец, есть и такие средства защиты, которые требуют фактического подтверждения абсолютного титула собственника. Обычно существует прямая зависимость степени желаемого воздействия отстаиваемого истцом субъективного права на третьих лиц от трудности доказывания правооснования. С этой точки зрения можно говорить о наличии континуума, ограниченного, с одной стороны, простотой применения договорных средств защиты и, с другой стороны, сложностью защиты права собственности в полном объеме, что обусловлено необходимостью предъявления доказательств, имеющих абсолютный характер (как это имеет место в гражданском праве).
2. Вторая категория средств защиты предполагает отсутствие реакции на попытку узурпации субъективного имущественного права, но нацелена на защиту спокойствия в осуществлении такового. В этом случае собственник не лишается владения, но при этом становится жертвой чьего-либо поведения, которое затрагивает либо рыночную (объективную), либо вымышленную собственником (субъективную) ценность имущественного права, носителем которого он является. Что касается первого из упомянутых аспектов воздействия, то здесь речь идет об осуществлении смежным собственником такого рода деятельности, которая непосредственно сказывается на имуществе истца. Ответчик может производить выбросы, загрязняющие окружающую среду и тем самым объективно сказывающиеся на привлекательности, а в конечном счете, и на рыночной цене имущества истца. Второй аспект воздействия имеет дело с неуважительным отношением смежного собственника к личному выбору истца, как, например, в случае с вывешиванием порнографических плакатов, хорошо различимых с соседнего участка, куда по приглашению его собственника пришли члены клуба «семейных ценностей». Действие этих средств защиты может быть направлено против так называемой - зловредности - как фактической, так и формально-юридической. Смежный собственник может воздействовать на имущественные права истца запахом, исходящим от приготовляемого барбекю. Или же он может претендовать на наличие сервитута, обслуживающего его право проезда верхом на лошади через территорию соседского участка на лежащее за ним открытое пространство.
Опять же, в основание этих средств защиты могут быть положены разные по своей сути юридические предпосылки. Кроме того, в этом случае не требуется доказательства наличия права собственности. Владение, а подчас и правовой титул, основанный на договорных отношениях, как в случае аренды, могут быть достаточным основанием для предоставления судебной защиты. Однако, как мы уже отмечали выше, владение в этом случае должно быть квалифицированным. В гражданско-правовых системах, которые не включают отношения аренды в вещное право, арендатор, как правило, обязан обращаться к арендодателю с просьбой о задействовании имеющихся в его, арендодателя, распоряжении средств защиты, дабы косвенно оградить свое право от помех и неудобств, причиняемых третьей стороной. Эта громоздкая схема и исходит из представления о том, что договор не наделяет, какими бы то ни было, правами третьих лиц, находящихся вне сферы его действия, равно как и не возлагает на них никаких обязанностей. Однако все чаще в последнее время в отношении договора жилищного найма законодательство делает исключение из данного принципа, так что съемщик имеет право вчинить прямой иск в защиту своего права пользования имуществом.
Рассмотренная типология средств защиты присутствует в большинстве правовых систем со значительными изменениями в том, что касается нюансов юридической техники. Однако, когда подобные нюансы блокируют доступ к судебной защите субъективного имущественного права, последнее рискует стать ничтожным. Во многих же правовых системах общий принцип, согласно которому нет права без защиты, или иначе говоря, всякое субъективное право, чтобы быть действенным, должно обеспечиваться надлежащей защитой, далек от своего практического воплощения. Поэтому представляется важным дать краткую характеристику некоторым элементам институционального фона, на котором действуют средства юридической защиты имущественных прав.
5.5 Эффективность средств защиты
Принцип эффективности, согласно которому каждое право имеет соответствующую ему защиту, является общепринятым в западной правовой традиции, но его конкретный смысл варьируется в зависимости от особенностей юридического процесса. В этом плане между общим и гражданским правом наблюдается существенное расхождение. В то время как в системе общего права, благодаря преимущественному положению судебного прецедента в иерархии источников права, суды ничем не стеснены при выработке средств защиты, которые, по их мнению, в наибольшей степени подходят для каждого конкретного случая, суды общей юрисдикции в системе гражданского права лишены подобных дискреционных полномочий. В гражданско-правовой традиции суд изначально ограничен в своем выборе имеющимся в его распоряжении и зафиксированным в одном из законодательных актов, обычно в кодексе, средством защиты, подходящим к данной ситуации. Если же закрепленная в нормативно-правовых источниках защита отсутствует, то в теории суд неправомочен выработать таковую. Конечно, разрыв между теорией юриспруденции и ее практическим аспектом в гражданском праве не столь велик, чтобы исключить на практике возможность творческого подхода судов к выработке схемы защиты и для этих ситуаций. Тем не менее в повседневной права указанное теоретическое ограничение все же ощутимо настолько, что любойсудья всегда имеет возможность бюрократически мотивировать свой отказ истцу в конкретном акте правоприменения. Зачастую, с учетом солидного возраста гражданских кодексов, суд может обеспечить осуществление того или иного субъективного права, только прибегнув к толкованию закона. Суду не составляет труда и отказать в этом. В гражданско-правовой традиции не так уж редки случаи, когда истец, затратив известные условия и понеся определенные издержки в процессе судебного разбирательства, в конце концов встает перед фактом осуществимости своего права лишь в теории. Это, в частности, справедливо по отношению к тем конфликтам, в которых в качестве ответчика выступает субъект публичного права.
Общее право отличают простота и прямота. С 15 века право собственности охраняется таким средством юридической защиты, как судебный приказ, который вступает в действие в том случае, если присужденное возмещение убытков рассматривается как мера не вполне достаточная для обеспечения эффективного осуществления имущественного права. Судебный приказ относится к категории средств защиты так называемого права справедливости; при этом судья наделен свободой усмотрения не только в вопросе о том, предоставить ли подобную защиту истцу или отказать в ней, но и в отношении содержания приказа. Судебный приказ может быть охарактеризован как распоряжение органа правосудия, обязывающее ответчика к определенным действиям или воздержанию от таковых. Если речь идет о позитивном обязывании (например, вернуть имущество истцу; ликвидировать противоправно-возведенную постройку; установить дымоулавливающие фильтры, снижающие объем выбросов в сторону объекта права собственности истца и т.д.), приказ называется обязывающим. Если же приказ принуждает ответчика воздержаться от известных действий (например, не допускать выброса дыма в сторону земельных участков истца; прекратить паркование автомобиля, блокирующее въезд и выезд с участка истца и т.п.), приказ называется запретительным. Судебный приказ может стать окончательным и имеющим высшую силу средством защиты истца по итогам тяжбы либо являть собой распоряжение обязывающего или запретительного свойства, действующего лишь на период судебного разбирательства. В последнем случае он носит название промежуточного.