В нашей стране, так же как и в некоторых зарубежных странах, законодательством предусмотрена выдача государственных гарантий. В соответствии со ст. 115 Бюджетного кодекса РФ государственная и муниципальная гарантии отнесены к способам обеспечения гражданско-правовых обязательств. Такие гарантии предоставляются, как правило, на конкурсной основе. Особенностью государственной и муниципальной гарантии является то, что у гаранта, исполнившего обязательство за получателя гарантии, имеется право регресса. Вместе с тем реально такие гарантии получить достаточно сложно, поэтому они не столь распространены на практике.
Эффективность гарантии и поручительства определяется прежде всего финансовой устойчивостью гарантов и поручителей. В этой связи интересен опыт США, где банки используют два вида гарантии. Если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.
На практике используют и такие формы обеспечения кредитных обязательств, которые не предусмотрены ГК РФ, например сделки РЕПО. Такие сделки представляют собой договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа по заранее установленной цене и в заранее установленные сроки. Продавцом ценных бумаг в данном случае выступает заемщик, а покупателем - банк-кредитор. Эти сделки могут носить как самостоятельный характер, так и обеспечительный и широко применяются в мировой банковской практике. Однако, как отмечается в литературе, в России арбитражные суды не признают их в качестве формы обеспечения кредитных сделок[15].
В российской практике использование различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Вместе с тем в процессе применения различных форм обеспечения обнаружены и существенные недостатки в практике использования этих механизмов, главные из которых: а) переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента на основе денежных потоков; б) отсутствие механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату суммы кредита у заемщика наступает ответственность: во-первых, в виде уплаты неустойки, и во-вторых, в виде реализации обеспечения кредита, т.е. привлечение к ответственности поручителей, гарантов, а также обращение взыскания на заложенное имущество. В последнем случае кредиторы сталкиваются с целым рядом проблем.
Прежде всего, процедура обращения взыскания чрезвычайно длительная, может занять более года, производится, как правило, в судебном порядке. У банка-кредитора почти нет преимуществ в удовлетворении своих требований из заложенного имущества перед остальными кредиторами заемщика (ст. 64 ГК РФ, ст. 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"[16]). В связи с этим необходимо укрепить институт залога в пользу банков. Банки должны иметь реальную возможность эффективно и быстро обращать взыскание на залог. В первую очередь банкам должна быть предоставлена возможность автоматически, через суд, налагать арест на заложенное имущество. Теоретически право ареста заложенного имущества принадлежит суду. Но правоприменительная практика показывает, что суды им пользуются чрезвычайно редко.
Кроме того, необходимо серьезно пересмотреть существующий законодательный механизм внесудебного взыскания предмета залога. Формально такая процедура ГК РФ предусмотрена, но на деле практически не работает, и банкам каждый раз приходится обращаться для исполнения взыскания в судебные органы. Россия должна прийти к такой же ситуации, которая сегодня существует во всех странах с развитой рыночной экономикой: взыскание банковского долга и залога по банковскому долгу должно занимать не более 6 месяцев.
Необходимо также значительно ускорить рассмотрение дел в судах по искам банков. Предлагается ввести практику рассмотрения исков по невозврату кредитов и банковских взысканий залогов в порядке упрощенного производства - без вызова сторон. В настоящее время судебные разбирательства по банковским долгам могут длиться полтора - два года. И все это время недобросовестные заемщики используют, как правило, для перевода активов.
Некоторые из этих мер предусмотрены Стратегией развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года, принятой Правительством РФ и ЦБ РФ 05.04.2005 № 983п-П13, 01-01/1617[17].
Вместе с тем, если заемщик допустил ненадлежащее исполнение своих обязательств по кредитному договору, стороны могут попытаться урегулировать ситуацию во внесудебном порядке, например заключив мировое соглашение. В частности, арбитражный суд рассматривал дело, в котором в целях ликвидации задолженности между банком-кредитором, заемщиком и его поручителем было заключено мировое соглашение, которым была произведена реструктуризация долга и существенно уменьшена общая сумма задолженности[18].
В настоящее время в целях оптимизации работы с проблемной задолженностью по кредитам банки стали передавать взыскание долгов специализированным организациям, именуемым коллекторскими агентствами (от англ. "collect" - собирать). В зарубежной практике покупка коллекторскими агентствами долгов является одним из эффективных способов их возврата. И хотя специального закона о таких агентствах в России еще нет, они действуют уже с 2004 г. С появлением коллекторских агентств начала совершенствоваться технология возврата проблемных долгов цивилизованным, законным способом. Оказание подобных услуг оформляется договором об оказании услуг по содействию в возврате долга, где в обязанности агентства входит выяснение у должника незапрещенными способами причин невозврата долга.
При необходимости агентство занимается розыском должника. Если не удается договориться с должником о реструктуризации долга и последующем его погашении мирным путем, агентство подает в суд с обращением взыскания на имущество должника и в дальнейшем контролирует исполнительное производство. За свои услуги коллекторские агентства берут проценты от реально взысканных сумм. Вместе с тем встречается и другая форма взаимодействия банка и агентства, предусматривающая приобретение всей просроченной задолженности агентством на основании договора об уступке требования. Стоимость покупки при этом оценивается исходя из вероятности взыскания каждого приобретаемого долга.
Однако пока просрочка не достигнет 30 - 60 дней, банки предпочитают работать с должником сами, чтобы сохранить лояльность клиентов. И лишь после того, как станет очевидной безрезультатность такого взаимодействия, задолженность передается для взыскания коллекторским агентствам. Доведение заемщиком ситуации до судебного разбирательства негативно скажется на его кредитной истории, иными словами, он окажется в "черных списках" банков.
Поручительство является достаточно эффективным, а потому весьма распространенным средством обеспечения исполнения кредитных обязательств. Его обеспечительный характер проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения денежного обязательства.
Основанием возникновения поручительства, согласно ст. 361 ГК РФ, является договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Посредством поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства. В этом случае содержание договора не должно оставлять сомнений относительно обязательства, за исполнение которого дается поручительство[19].
Так, коммерческий банк обратился с иском к заемщику и поручителю о взыскании задолженности по кредитному договору. Арбитражный суд, установив, что договор поручительства был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит, посчитал его незаключенным и удовлетворил исковые требования за счет заемщика. Впоследствии это решение было отменено апелляционной инстанцией на том основании, что допустимо заключение договора поручительства в целях обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора сведения позволяли определить обеспечиваемое обязательство, а сумма фактически выданного кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство[20].
В судебной практике также признается допустимым заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, поскольку это не противоречит нормам § 5 гл. 23 ГК РФ. В частности, суды исходят из действительности договоров поручительства, содержащих условия о сроке и порядке погашения поручителем имеющейся у должника задолженности, в том числе и по кредитным договорам[21].