В случаях, когда отстаивается новизна как необходимый признак авторского произведения[14], обычно ссылаются на необходимость через нее установить исключительность, оригинальность, творческую самостоятельность произведения, поскольку, по мнению данных авторов, наличие новизны как раз и делает его исключительным. Такая позиция в целом не нашла поддержки ни в законе, ни в доктрине.
Большинство исследователей обоснованно полагают, что новизна, если ее не смешивать с новизной как приоритетом в создании произведения, есть, прежде всего, итог, но не сущность и не причина подлинно творческой деятельности. Результат интеллектуального труда можно считать объектом авторского права не потому, что он имеет новую форму или новое содержание, а потому что в результате либо того, либо другого появляется индивидуально выраженная авторская позиция. Если же нет ни новой формы, ни нового содержания, то перед нами плагиат.
Неясно также, каким именно образом и через какие параметры произведения можно устанавливать такой признак как новизна произведения. Определить приоритет довольно трудно и в отношении изобретений как технических решений, а в случае с авторскими произведениями, где диапазон творческих моментов и оснований для оценки необычайно велик, вообще маловероятно.
Таким образом, поиск уровня новизны авторского произведения в принципе (исходно) не требуется. Вопрос о ней можно и нужно ставить не для каждого случая, а только в тех ситуациях, которые мы назвали конфликтными (см. выше). Например, если приходится отыскивать первенство (приоритет) в создания произведения, имеющего одинаковое содержание у различных авторов. Например, для установления заимствований можно воспользоваться ранее предложенным дополнительным критерием уникальности логики идей автора.
По существу таким же приемом пользуется законодатель в п. 6 ст. 1252 ГК РФ для определения юридической силы прав на различные средства индивидуализации: защите подлежит тот объект, который появился первым.
Не являются признаками авторского произведения также его общественная ценность и утилитарная полезность. Авторское право появляется на произведение независимо от его назначения и достоинства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Известно, что «о вкусах не спорят» и всякая индивидуальная оценка творческого произведения (даже в сфере науки) есть лишь субъективный взгляд на созданный продукт. А в сфере художественного творчества шкала оценки — как показывает практика — во многом зависит и от шкалы времени.
Ранее уже отмечалось, что в акте создания всякого произведения особой ценностью пользуется личностный аспект, связь с самим творцом. От нее же решающим образом, как показывает практика, зависит и популярность, коммерческая и иная значимость произведения, а вовсе не от общих критериев правильности, новизны, близости к неким академическим образцам «высокого искусства». Так, свои произведения, изображающие с фотографической точностью тару и другие утилитарные предметы, Энди Уорхол и сам не считал творчеством, что не мешало с успехом продавать их за многие десятки тысяч долларов.
В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ не имеет значения «способ выражения» произведения и факт его обнародования или необнародования (опубликования). Незаконченный творческий труд (например, в виде кратких записей, черновиков) также признается объектом авторского права. Критерием здесь выступает наличие указанных ранее признаков, а не представления автора об уровне завершенности. Если на картине изображена только часть пейзажа или вероятных персонажей, от этого оно не перестает быть художественным произведением при наличии творческого характера изображенного.
И наоборот, если признаков авторского произведения нет, то мнение автора о завершенности ничего не меняет. Вне зависимости от утверждения автора о готовности работы отсутствие системы образов или системы понятий не позволяет считать какое-либо произведение авторским и распространять на него соответствующий правовой режим.
В литературе обсуждается, и вопрос о необходимости выделить понятие «оригинал произведения». Так, Н.Г. Толочкова указывает, что при определении юридического значения слова «оригинал» следует «использовать привязку к первоначальной форме выражения, которая в свою очередь содержит в себе признаки, выделяющие произведение в качестве объекта правовой защиты»[15]. Но что значит «первоначальная форма выражения»? Есть и другая форма того же самого произведения!? Если дело обстоит так-то наличие иной формы позволяет говорить уже о другом произведении, а не о том же самом!
Законодатель счел необходимым учесть наличие оригиналов произведений, но лишь в определенном смысле. В соответствии с п. 1 ст. 1291 ГК РФ при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. При приобретении оригинала без исключительных прав на произведение, приобретатель без согласия с автором и без выплаты ему вознаграждения может лишь демонстрировать оригинал и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных коллекции, передавать данный оригинал для демонстрации другим лицам. Если же отчуждается оригинал произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором, то исключительное право переходит к приобретателю оригинала, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1291 ГК РФ). Иными словами, законодатель использует термин «оригинал», исключительно для того чтобы определить объем прав приобретателя и автора.
На наш взгляд, необходимости выделения данной категории в другом смысле просто нет; правда, сохраняется потребность противопоставления оригиналов и копий, а также оригинальных произведений и переводов.
Авторские произведения характеризуются также признаками нематериальности, отсутствием локализации в пространстве, неисчерпаемости в силу использования, что приводит к определенным правовым последствиям (например, может быть неограниченное число лиц, использующих произведение, произведения не изнашиваются и потому не имеют амортизационных сроков и пр.).
Момент возникновения прав на авторское произведение. В правоведении принято считать, что все правоотношения порождаются в силу определенных юридических фактов[16]. При этом традиционным является деление юридических фактов на события и действия — исходя из зависимости от деятельности людей, а среди действий выделяют сделки и юридические поступки. Для первых характерна осознанная направленность на возникновение, изменение и прекращение правоотношений (ст. 153 ГК РФ), для вторых типичным является возникновение правового результата вне зависимости от намерений действующего лица.
Поскольку российское авторское законодательство не предусматривает специальных процедур легитимации или регистрации авторских произведений, то следует считать, что авторское право на произведение и соответствующие правоотношения возникают в силу факта его создания и не требуют какого-либо специального оформления, регистрации либо соблюдения иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Или иначе, авторские правоотношения возникают в силу так называемых юридических поступков. Подобное обстоятельство принципиально отличает авторские правоотношения от большинства других гражданских правоотношений, прежде всего — обязательств, возникающих обычно в силу заключения сделок.
Что же касается иных государств, то для возникновения авторского права в их правовых системах могут предусматриваться специальные формальные процедуры. Именно поэтому одним из аспектов, обсуждаемых и специально регулируемых международными договорами, является аспект значения таких процедур. Например, Всемирная конвенция об авторском праве (ст. 3) допускает, что во внутреннем законодательстве стран-участников условием охраны авторского права может быть условие соблюдения формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, нотариальные удостоверения, уплата сборов и т.п.). Поэтому для распространения на произведения иностранных граждан национального режима признано достаточным указывать на всех экземплярах произведения знак © (латинская С в окружности), имя автора и год выпуска произведения в свет (ст. 1271 ГК РФ).
Однако подобное правило не препятствует любому из участников Всемирной конвенции требовать соблюдения установленных формальностей или других условий для приобретения или осуществления авторских прав на произведения, впервые выпушенные в свет на его территории, или на произведения его граждан, независимо от места выпуска их в свет. А вот в отношении не выпущенных в свет произведений граждан других государств — участников данной конвенции действует иное правило — все участники должны предусмотреть правовую охрану без соблюдения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 3 Конвенции).
В соответствии с Инструкцией о порядке проставления знака охраны авторского права на произведениях науки, литературы и искусства[17] все охраняемые в нашей стране произведения должны обозначаться указанным выше знаком охраны авторского права. Издания, содержащие официальные материалы, издания произведений народных промыслов, древних актов и иных произведений, не охраняемых авторским правом, обозначаются знаком охраны лишь при наличии авторских комментариев, вступительных статей и т.п., а при издании сборников — при наличии оригинальной составительской работы. Организации, выпускающие в свет сборники научных трудов, журналы и другие периодические издания, в символе авторского права на все издания в целом указывают свое наименование, так как авторское право на данные издания в целом принадлежат по закону таким организациям. В книжных и альбомных изданиях символ авторского права обозначается на обороте титульного листа, внизу. Символы должны проставляться, таким образом, и на таком месте, чтобы ясно указывать охраняемость данного произведения авторским правом. При наличии нескольких авторов, при переводе и т.п. должны проставляться знаки охраны с указанием конкретных авторов (соавторов), оригинального издания и т.п. и с указанием вида творческой работы соответствующего автора. Представители федеральных органов, осуществляющие управленческие функции в данной сфере, высказали мнение о целесообразности и в нашей стране вести единый государственный реестр обладателей авторского права и смежных прав.