Таким образом, взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция.
С течением времени, однако, обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа – lex Julia de cessione bonorum277, предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности.
Рядом с этим претор мало-помалу (быть может, по образцу взысканий казенных) вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личность. При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная, – когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, – когда оно направляется на те или другие отдельные вещи.
Универсальная экзекуция есть то же, что конкурс. По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem278. Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение, после чего к нему могут присоединиться другие кредиторы того же лица, и, таким образом, открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum, который и производит затем venditio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его – emptor bonorum – вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте.
Позже, уже в императорское время, универсальная venditio bonorum заменяется посредством distractio bonorum, распродажей имущества по частям.
Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого-либо их приказания – pignoris capio. Мало-помалу претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum279, которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, и вырученною суммой удовлетворяется кредитор.
Благодаря указанным средствам, в развитом формулярном процессе (уже в период империи) личная долговая кабала почти вовсе не встречается.
5. ОСОБЕННЫЕ ФОРМЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ
Рядом с обыкновенным гражданским процессом существуют для известных случаев особенные формы судебной защиты, причем общим для всех их является то, что все они вытекают из imperium магистрата и представляют такую или иную модификацию административного воздействия.
Важнейшую из этих форм представляют интердикты. Происхождение их таково (см. § 19). Еще во времена процесса per legis actiones лицо, не находившее себе защиты в jus civile и в форме обыкновенного гражданского процесса, могло обратиться к консулу, а потом к претору с просьбой защитить его, помочь ему своей властью. Претор лично производил расследование – causae cagnitio, – и, если находил просьбу просителя заслуживающей уважения, то отдавал противной стороне соответствующее приказание: не производи насилия (vim fieri veto), выдай вещь (exhibeas) и т. п. Это приказание называется decretum, а если содержит в себе запрещение чего-либо, то interdictum, откуда и пошло общее обозначение этого средства – интердикт. Преторский декрет или интердикт имеет в эту эпоху характер личного (то есть к определенному лицу адресованного) и безусловного приказания. Если затем противная сторона приказания претора не исполняла, то по новой жалобе просителя и по новому расследованию (действительно ли приказание не исполнено) претор для вынуждения прибегал к обычным мерам imperium – multae dictio, pignoris capio и т. д.
Но этот древнейший порядок имел для претора то большое неудобство, что обременял его необходимостью производить все фактические расследования (допрос свидетелей, осмотр на месте и т. д.). Чтобы избавиться от этой фактической стороны дела, претор стал прибегать к следующему приему. После того, как проситель изложил свое дело, если претор находил, что при изложенных просителем обстоятельствах помочь ему необходимо, он, не расследуя фактической истинности заявлений просителя, издавал общее приказание: так быть не должно, вещь нужно вернуть и т. д. Это приказание, называющееся и теперь интердиктом, имеет уже несколько иной характер; оно есть приказание условное: если неверно то, что сообщил проситель, то приказание претора, конечно, не касается ответчика; если же верно, то он должен его исполнить. Если же он все-таки не исполнит, то истец явится к претору во второй раз с заявлением об этом, и тогда претор, опять-таки для того, чтобы самому не проверять этого заявления, принуждает спорящих к процессуальному пари посредством sponsiones (sponsio истца и restipulatio ответчика – ср. § 22: "если я сделал что-либо против приказания претора, обещаю столько-то" и т. п.). На основании этих sponsiones возникает потом между ними обыкновенный процесс. Благодаря такому приему, претор, сохраняя в своих руках принципиальную, юридическую оценку жалоб, переносит всю фактическую сторону дела на судью in judicio, а разбирательство чисто административное заменяется процессом судебным.
Интердиктное производство в только что описанном виде связано было всегда для стороны проигравшей с риском потерять сумму пари, то есть тот штраф, который был обещан в sponsio; поэтому оно называется производством cum periculo280. Но, по взаимному согласию, стороны могли избежать этого риска, обратившись к претору с просьбой прямо дать им судью (arbiter), и процесс в таком случае будет sine periculo281.
Иногда обе стороны являются к претору с одинаковыми претензиями: они спорят, например, о владении пограничной полосой земли, причем каждый из спорящих считает себя владельцем, а другого нарушителем владения. Тогда претор издает общее приказание, относящееся к обоим: "uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto"282; в результате этого двухстороннего приказания каждый из спорящих может оказаться в роли истца и в роли ответчика, вследствие чего здесь необходима уже не одна пара sponsio и restipulatio, а две пары их. Такие интердикты называются interdicta duplicia.
По своему содержанию приказание претора может требовать или исполнения чего-либо, или ненарушения чего-либо; поэтому интердикты делят на interdicta restitutoria (приказание восстановить что либо, например, вернуть владение вещью), exhibitoria (предъявить вещь) и prohibitoria (воспрещение чего-либо, обыкновенно совершать насилие – "vim fieri veto"). Они встречаются в самых различных областях отношений, касаясь то права сакрального (interdictum ne quid in loco sacro fiat283), то права публичного (ne quid in loco publico, in flumine publico и т. д. fiat284), то, наконец, права частного. В области этого последнего наибольшее значение имеют так называемые владельческие интердикты – interdicta possessoria, созданные для защиты фактического обладания вещами. Interdicta possessoria, в свою очередь, распадаются на interdicta adipiscendae possessionis, дающие просителю такое владение, которого он раньше не имел вовсе (например, interdictum quorum bonorum о получении владения наследством), interdicta retinendae possessionis, защищающие наличное (уже имеющееся) владение от посягательств, и interdicta recuperandae possessionis, возвращающие назад владение, кем-либо отнятое. Но об этих интердиктах подробнее будет сказано в истории гражданского права (§ 58).
В некоторых случаях предъявление интердикта предоставляется всякому из граждан – cuilibet ex populo: например, когда дело идет об ограждении порядка в месте священном или публичном. Такие интердикты называются популярными – interdicta popularia.
С установлением формулярного процесса, когда претор оказался в состоянии давать формулы, основанные просто на фактических обстоятельствах (in factum conceptae), весь описанный сложный ход интердиктного производства сделался, собственно говоря, излишним: для того, чтобы перевести спор in judicium, претор мог обойтись без всяких sponsiones сторон, дав просто формулу, в которой предписывалось бы судье при наличности утверждаемых истцом фактов обвинить ответчика. Другими словами, интердикты теперь могли бы быть без всякого ущерба заменены посредством actiones in factum. И действительно, мы имеем примеры такой замены; с другой стороны, все дальнейшее развитие права преторской властью совершается не посредством создания новых интердиктов, а посредством создания преторских исков. Если же многие интердикты сохраняются и позже, то это объясняется отчасти историческим консерватизмом, отчасти некоторыми чисто практическими соображениями.
Вторую особенную форму судебно-административной защиты составляют stipulationes praetoriae. Stipulatio есть то же, что sponsio, то есть торжественное обещание уплатить или сделать что-либо, даваемое в виде ответа на торжественный вопрос контрагента ("Centum mihi dare spondes? – Spondeo"285). Обыкновенно stipulatio или sponsio заключается по добровольному соглашению сторон, но иногда претор принуждает к заключению ее в интересах защиты какой-нибудь стороны. Так, например, проситель заявляет претору, что здание его соседа грозит обрушиться и при своем падении причинить ему убытки; тогда претор приказывает соседу дать просителю обещание, что, если это случится, он возместит все убытки (так называемая cautio damni infecti, пришедшая на смену какого-то бывшего ранее для этого случая легисакционного процесса). Такое обещание нередко сопровождалось еще поручительством, вследствие чего различались nuda repromissio (без поручительства) и satisdatio (с поручительством).