Высказанные аргументы вызывают возражения. Цивилистике известны иные, помимо банковской гарантии, примеры того, что права лица не зависят от правоотношений, лежащих в основе появления этих прав (вексель, аккредитив). Запрет цессии не связывается в гражданском законодательстве исключительно с конструкцией договора в пользу третьего лица и объясняется различными мотивами (ст. 38, 388 ГК). Что же касается идеи в целом, то конструкцию договора в пользу третьего лица в том виде, в каком она сформулирована в ГК, невозможно применить к отношениям по банковской гарантии.
Принимая во внимание все юридически значимые различия между конструкциями договора в пользу третьего лица и банковской гарантией, сможем ли мы доказать, что то общее, что осталось между ними, имеет существенное значение и позволяет рассматривать их как родственные правовые явления? Представляется, что ответ будет отрицательным. Связи между лицами, вовлеченными в выдачу и исполнение банковской гарантии, совсем не похожи на те, которые возникают при заключении договора в пользу третьего лица.
Т.А. Фадеева видит сходство банковской гарантии с договором страхования, поскольку гарант платит при наступлении гарантийного случая. Однако сходство здесь чисто внешнее. Конечно и для бенефициара, и для страхователя (выгодоприобретателя) право получить с гаранта или соответственно со страховщика оговоренную сумму при наступлении определенных обстоятельств может иметь одинаковую ценность с точки зрения защиты его интересов. Но экономическая природа, а по тому и правовое регулирование этих институтов различны.
Оплативший банковскую гарантию гарант имеет право регресса в отношении принципала, поскольку банковская гарантия по своей экономической природе является кредитной операцией. Осуществивший страховую выплату страховщик имеет право в порядке суброгации получить сумму уплаченного возмещения только с того лица, которое ответственно за возникшие убытки (ст. 565 ГК). А поскольку неисполнение обязательства не всегда влечет ответственность должника, постольку переход к страховщику права на возмещение ущерба имеет место не во всех случаях. Различия в экономической природе банковской гарантии и обязанности страховщика по договору страхования приводят к различной стоимости этих инструментов.
В литературе высказано мнение о том, что банковская гарантия является квазиценной бумагой. Указанная позиция вызывает принципиальные возражения. В чем правовой смысл понятия «квазиценная бумага»? Какими правовыми свойствами должен обладать такой объект. Что это – ценная бумага, не обладающая каким-либо из обычно присущих ценным бумагам свойств, или письменное обязательство, обладающее некоторыми свойствами ценных бумаг?
Первое невозможно ни по формальным соображениям, ни по сути. Во-первых, банковская гарантия не отнесена к числу ценных бумаг в порядке, установленном ст. 143 ГК. Во-вторых, ни в ГК, ни в Унифицированных правилах нет обычного для регулирования оборота ценных бумаг положения о том, что подлинник гарантии имеет существенное значение для возникновения и осуществления, прав бенефициара по ней. В-третьих, воплощение обязательственного права требования в ценной бумаге имеет целью его вовлечение в оборот. Банковская же гарантия появилась отнюдь не в качестве оборотного инструмента и не нуждается в этом свойстве, что подтверждается ст. 372 ГК (по общему правилу банковская гарантия не оборотно-способна без специального на то разрешения, включенного в ее текст) и аналогичной по содержанию ст. 4 Унифицированных правил.
Сказанное позволяет прийти к выводу о том, что банковская гарантия не обладает и не должна обладать свойствами, присущими ценным бумагам.
Банковскую гарантию следует признать самостоятельным видом односторонних обязательств.
Перейдем к рассмотрению вопроса об обеспечительной природе банковской гарантии. Законодатель поместил нормы о ней в гл. 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», поэтому банковскую гарантию следует отнести к обеспечительным средствам. Большинство авторов обосновывают обеспечительную природу банковской гарантии ссылками на включенные в параграф 6 «Банковская гарантия» гл.23 ГК статьи, упоминающие об основном, то есть обеспечиваемом обстоятельстве (ст. 368, п.1, ст. 369, п. 1, ст.374 ГК). Этот подход приводит исследователей к выводу о том, что обязательство гаранта не может рассматриваться в отрыве от основного, а по тому его непосредственной целью , его функциональной направленностью является обеспечение основного обязательства.
Иное мнение в отечественной цивилистике высказал Е.А.Павлодский. Он критиковал избранный законодателем подход, считая, что оснований для отнесения банковской гарантии к обеспечениям не больше, чем для включения их в перечень страхования. Присоединяясь к изложенной позиции, выскажем ряд аргументов в ее защиту.
Почему нет сомнения в том, является ли обеспечительным обязательством поручительство, а в отношении банковской гарантии сомнения есть? Почему сам законодатель, поместив нормы о банковской гарантии в главе 23 ГК, специально посвященной обеспечениям, тем не менее, считает нужным повторить (напомнить?) в ст.369 ГК, что гарантия именно обеспечивает? Представляется, что это объясняется наличием некоторого противоречия, конфликта, таящегося в природе банковской гарантии.
Банковская гарантия включена в систему из трех правоотношений. Это правовая конструкция в целом направлена на создание обеспечительного механизма. Но в ее рамках обеспечительная функция находит непосредственное юридическое выражение только в отношениях между принципалом и бенефициаром. В частности, в отношениях с принципалом бенефициар имеет право использовать банковскую гарантию только в обеспечительных целях. Гарант же не принимает на себя обязательство, платить при неисправности должника. В его действиях отсутствует обеспечительный интерес, каузой совершаемой им сделки (выдачи банковской гарантии) является отнюдь не намерение обеспечить интересы бенефициара. С гражданско-правовой точки зрения выдача банковской гарантии является «запродажей денежных средств», т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу требуемую сумму в будущем при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.
Таким образом, банковская гарантия – это обязательство гаранта уплатит денежную сумму при наступлении определенных условий , то есть денежное обязательство.
В этом, как представляется, и состоит конфликт, таящийся в природе банковской гарантии: она включена в обеспечительный механизм, но не является обеспечением. Разрешение этого противоречия возможно путем систематизации нормативного материала.
Во-первых, нормы о банковской гарантии целесообразно выделить в самостоятельную главу и поместить в раздел ГК «Отдельные виды обязательств».
Во-вторых, в главу о банковской гарантии целесообразно включить нормы, подробно регулирующие все правоотношения, возникающие по поводу выдачи банковской гарантии, а именно: договор между принципалом и гарантом, обязательство между гарантом и бенефициаром, и особенности отношений между принципалом и бенефициаром, связанные с обеспечением интересов последнего банковской гарантией .
3. Участники отношений, связанных с выдачей банковской
гарантии.
В отношения, связанные с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.
Принципал – должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст.370ГК). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК системы отношений между лицами, вовлеченными в использование банковской гарантии, объясняется необходимостью распространения правила параграфа 6 гл. 23 ГК не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с ней правоотношения.
Принципалом может быть любое лицо. Конечно, чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.
Бенефициар – кредитор принципала по основному обязательству в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.
В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей.