Тяга к заимствованию зарубежного опыта выражается и в предложениях о внесении соответствующих изменений в СК РФ. Так, Л.Е. Чичерова считает необходимым дополнить ст. 10 СК РФ п. 3 следующего содержания: "Лицо, отказавшееся от заключения брака, обязано возместить другой стороне расходы, понесенные последней после подачи заявления о регистрации брака в связи с приготовлением к бракосочетанию. Лицо освобождается от возмещения таких расходов, если докажет, что отказ от брака был вызван противоправным поведением другого лица, сокрытием им обстоятельств, имеющих для отказавшегося от брака существенное значение (наличие ребенка, судимость, тяжелая болезнь, бесплодие и т.п.), о наличии которых данное лицо не знало и не должно было знать"[26].
Такая позиция вызывает принципиальные возражения. Отношения, складывающиеся между мужчиной и женщиной после подачи заявления о регистрации брака, не являются правовыми и не входят в предмет семейно-правового регулирования. В связи с чем принятые ими на себя обязательства имеют морально-нравственное, а не правовое значение. Поэтому принуждение к исполнению обязательств такого рода с точки зрения закона невозможно. Более того, как уже отмечалось выше, установление срока между подачей заявления и непосредственно регистрацией заключения брака не случайно: именно в момент регистрации и выражается добровольное взаимное согласие на вступление в брак.
Как уже отмечалось, в последнее время в отдельных зарубежных государствах и в России растет число незарегистрированных браков - так называемых фактических брачных отношений. В большей степени эти отношения соответствуют понятию "гражданский брак", который предполагает совместное проживание и субъективное отношение к нему как к стабильному союзу.
На наш взгляд, названные и другие авторы, поддерживающие такую позицию, пытаются как бы "реабилитировать" в общественном сознании изменение представлений о браке. Согласимся, ныне действующее российское законодательство не обеспечивает в полном объеме охрану и защиту прав и интересов фактических супругов. Но, очевидно, это и не нужно. Общество может быть признано нормально существующим при наличии баланса интересов публичных (государства и самого общества) и частных (отдельных членов общества). Брачно-семейные отношения, занимающие значительное место среди иных общественных отношений, приобретают характер правовых отношений лишь при соблюдении установленных государством правил. Иначе говоря, интересы мужчины и женщины будут подлежать правовой защите со стороны государства только при выполнении встречного условия государственной регистрации заключения брака. Именно такой вариант предполагает оптимальное соотношение частных и публичных интересов.
Обратимся теперь к характеристике иных признаков брака, упоминаемых представителями науки семейного права. Речь идет о браке как равноправном союзе мужчины и женщины, о пожизненном характере такого союза, о наличии у супругов взаимных прав и обязанностей, о рождении и воспитании детей как цели брака и т.п. Безусловно, названные и другие признаки брака имеют место быть и в ряде случаев находят свое выражение в нормах семейного законодательства. Однако, по нашему мнению, это производные признаки брака. Иначе говоря, союз мужчины и женщины может быть признан браком и при отсутствии данных признаков. Лишь после государственного признания союза браком возникают взаимные права и обязанности супругов, все вопросы жизни семьи решаются супругами совместно исходя из принципа равенства супругов (п. 2 ст. 31 СК РФ) и т.д.
Поскольку государство в императивном порядке определяет условия и порядок заключения брака, значит, оно заинтересовано в наличии именно такой правовой формы данного социального института. Желание мужчины и женщины вступить в брак прямо зависит от соблюдения установленных условий, препятствий и процедуры заключения брака. Частные интересы лиц, вступающих в брак, должны соответствовать интересам общества и государства. Несоблюдение названных правил может быть основанием для отказа в государственной регистрации заключения брака или же для признания недействительным уже заключенного брака.
Такие признаки брака, как создание семьи, воспитание детей, ведение совместного хозяйства и т.д., на наш взгляд, не имеют государственно-правового характера. В большей степени их наличие и содержание определяются частными интересами супругов - мужчины и женщины, союз которых уже признан государством.
Таким образом, превалирование частноправовых и публично-правовых начал в характеристике брака как семейно-правового института позволяет определять его в двух значениях.
1. Будучи формой государственного признания отношений мужчины и женщины, брак представляет собой союз мужчины и женщины, заключенный при наличии условий и отсутствии препятствий, предусмотренных законно, и зарегистрированный в установленном законом порядке.
2. Будучи сферой реализации частных интересов супругов, брак представляет собой свободный, равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания семьи, порождающий их взаимные права и обязанности.
Глава II. Порядок заключения брака
2.1 Добровольность заключения брака
Добровольное заключение брака является принципом, установленным мировым правом и всеми внутренними правопорядками. В число международных правовых актов, содержащих нормы о свободном и полном согласии обеих вступающих в брак сторон, входят Всеобщая декларация прав человека от 10.12.1948 (п. 2 ст. 16), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966 (п. 1 ст. 10), Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966 (п. 3 ст. 23), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 (ст. 12), Американская конвенция о правах человека от 22.11.1969 (п. 3 ст. 17), Африканская хартия прав человека и народов от 26.06.1981 (ст. 18) и др.
Воля лиц, вступающих в брак, должна быть выражена независимо и беспрепятственно, без психологического или физического насилия; какое-либо произвольное ограничение волеизъявления недопустимо. Вместе с тем право любого государства определяет условия, необходимые для заключения брака, и обстоятельства, препятствующие вступлению в брак. Данное положение является важным завоеванием современного мирового сообщества. Истории человечества известны периоды, когда браки совершались помимо воли брачующихся или одного из них, как правило женщины, браки-сделки заключались между семьями жениха и невесты задолго до достижения ими брачного возраста. Одним из аспектов данной проблемы является наличие у лица, сочетающегося браком, душевной болезни или слабоумия, в связи с чем данное лицо не способно адекватно оценивать свои действия и их правовые последствия. В законодательстве разных стран отсутствует единообразное регулирование этого вопроса. Кроме того, внешне выраженное согласие на вступление в брак у одного из брачующихся не всегда соответствует его действительному намерению, в частности, может иметь место заблуждение относительно личности другого вступающего в брак[27].
Реализация принципа добровольности производится за счет требования личного присутствия брачующихся при заключении брака и публичного выражения согласия на вступление в брачный союз. В этой связи вызывает, мягко говоря, недоумение возможность вступления в брак по доверенности, установленная некоторыми зарубежными правопорядками. Например, допускается при чрезвычайных обстоятельствах вступление в брак по доверенности согласно законодательствам Испании и Италии[28]. Мусульманское право признает заключение брака не только лично, но и по поручению[29].
Практически во всех зарубежных правопорядках добровольность при заключении брака названа обязательным условием. В некоторых странах данное положение имеет статус конституционного принципа. Например, в п. 1 ст. 32 Конституции Испании закреплено: "Мужчина и женщина имеют право вступить в брак на основе полного юридического равноправия". Аналогичная норма содержится в ст. 36 Конституции Португалии[30]. Во Франции действует правило "нет брака, если нет согласия" (ст. 146 ГК Франции). Германское гражданское уложение предусматривает личное заявление брачующихся о желании заключить брак, которое невозможно под условием (§ 1311, 1312). В Латвийской Республике установлено правило, в соответствии с которым заведующий отделом записей гражданского состояния спрашивает у жениха и невесты, желают ли они вступить в брак, и, если они оба выражают это желание, заведующий объявляет, что на основании этого согласия и закона брак является заключенным (ст. 57 ГК Латвии). Грузинское законодательство закрепляет в качестве необходимого условия заключения брака согласие лиц, вступающих в брак (ст. 1107 ГК Грузии). Кодекс Республики Беларусь о браке и семье называет в числе условий заключения брака взаимное согласие лиц, вступающих в брак (ст. 17). В семейном праве Украины действует норма, гарантирующая добровольность при заключении брака и недопустимость принуждения женщины и мужчины к браку (ст. 24 СК Украины).