В-третьих, страховые организации с крупными иностранными инвестициями (более 49 % участия в уставном капитале, дочерние общества по отношению к иностранным инвесторам) не могут осуществлять страхование, связанное с участием государства: обязательное страхование, страхование выполнения работ/оказания услуг для государственных нужд, страхование государственных или муниципальных организаций.
Кроме того, ограничение иностранного участия в уставном капитале предусмотрены также в сфере авиаперевозок (не более 49%), в сфере газоснабжения (не более 20% участия в уставном капитале организаций-собственников газораспределительных систем). Для обществ, осуществляющих авиаперевозки, предусмотрены особые требования к формированию их руководящих органов. Так, руководитель таких организаций должен быть гражданином РФ. Количество иностранных граждан в руководящем органе предприятия, осуществляющего авиаперевозки, не может превышать одну треть состава руководящего органа (статья 61 Воздушного кодекса РФ).
Надо учитывать, что, если акционерное общество относится к организациям, в отношении которых законодательством установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в их капитале, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, стороны по сделкам обязаны в силу статьи 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» уведомить Федеральную службу по финансовым рынкам[4].
Закон №160-ФЗ устанавливает довольно большой перечень (статьи 5-17) гарантий и льгот иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями, призванных стимулировать приток иностранных инвестиций в Российскую Федерацию. К ним, в частности, относятся: гарантия от неблагоприятного изменения российского законодательства; гарантия обеспечения надлежащего рассмотрения споров; гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций; гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества; гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов; гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество и иные.
Однако большинство перечисленных гарантий носит слишком общий характер и не содержит конкретный механизм их реализации, либо отсылает к российскому законодательству. Все это в совокупности отнюдь не способствует эффективной защите прав и интересов иностранных инвесторов, организаций с иностранными инвестициями.
Среди указанных в законе гарантий и льгот можно выделить гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора российского законодательства («стабилизационная оговорка» - статья 9 Закона), гарантии обеспечения рассмотрения споров, а также таможенные и налоговые льготы.
«Стабилизационная оговорка» представляет собой традиционную меру защиты инвестиций в практике международного сотрудничества. Но в Законе №160-ФЗ она носит очень усеченный характер. Срок, в течение которого действует стабилизационная оговорка, связан со сроком окупаемости инвестиционного проекта, но не может превышать 7 лет. В исключительных случаях по решению Правительства РФ срок действия стабилизационной оговоркой может быть продлен. Оговорка защищает иностранного инвестора, а также общество с иностранными инвестициями от негативного для них изменения налогового и таможенного законодательства. Однако она действует, во-первых, только в отношении инвесторов и (или) обществ с иностранным участием, осуществляющих приоритетный национальный проект[5], а также в определенных случаях в отношении обществ, имеющих долю иностранного участия в своем уставном капитале более 25 %. Иных организаций с участием иностранного капитала оговорка не защищает. Кроме того, данная гарантия предусматривает больше исключений из сферы ее применения, чем защищает инвестора, поэтому на практике неэффективна.
Гарантия обеспечения рассмотрения споров (статья 10 Закона №160-ФЗ) означает, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
В связи с этим возникает вопрос, могут ли такие споры быть предметом рассмотрения российского третейского суда?
ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 28.01.2010 по делу № А43-32576/2009 пришел к выводу, что споры с участием иностранного инвестора могут быть рассмотрены в российском третейском суде. При этом суд мотивировал решение тем, что статья 10 Закона №160-ФЗ предусматривает возможность альтернативного выбора суда, а Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» прямо указывает на возможность рассмотрения в третейских судах споров с участием иностранных юридических и физических лиц.
Статьей 16 Закона №160-ФЗ предусмотрены таможенные льготы при ввозе товаров на территорию России в качестве вклада в уставный капитал российской организации. При этом из указанной нормы следует, что льготы по уплате таможенных платежей предоставляются инвесторам или обществам, осуществляющим приоритетный национальный проект.
В данном случае возникает проблема соотношения данной нормы с таможенным законодательством. Таможенные льготы (в том числе льготы в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада в уставный капитал любой коммерческой организации) предусматриваются Законом РФ от 21.05.1993 № 5003-1 «О таможенном тарифе» (далее - Закон №5003-1). Такие льготы предоставляются исключительно по решению Правительства Российской Федерации (статья 34 Закона №5003-1).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.1996 № 883 «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями» (далее - Постановление №883) предусмотрено, что товары, ввозимые на таможенную территорию РФ в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что товары не являются подакцизными, относятся к основным производственным фондам и ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
Никаких иных условий для освобождения от таможенных платежей таможенное законодательство не содержит. Получается интересная ситуация, что Закон №160-ФЗ, который принимался с целью защиты прав иностранных инвесторов, обществ с иностранными инвестициями, ограничивает их право на освобождение от уплаты таможенных платежей по сравнению со специальным законодательством.
Судебная практика в данном случае встает на сторону иностранных инвесторов и исходит из того, что Закон №160-ФЗ не исключает дополнительно регулирования вопросов предоставления тарифных льгот таможенным законодательством. Суды приходят к выводу, таможенные органы не вправе отказывать в освобождении от таможенных пошлин имущества, возимого в качестве вклада в уставный капитал российской организации, если право на получение льгот подтверждено в соответствии с Постановлением №883. То есть от таможенных платежей могут освобождаться товары, ввозимые в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициям, вне зависимости осуществляет она приоритетный инвестиционный проект или нет. Такую позицию выразил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 12.11.2009 по делу № А13-2271/2009, Постановлении от 12.11.2009 по делу № А13-2272/2009; Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19.06.2006, 26.06.2006 № 09АП-6224/06-АК по делу N А40-586/06-106-6.
Интересно, что Федеральная таможенная служба (далее - ФТС) в этом вопросе также поддержала иностранных инвесторов. ФТС указала в своих разъяснениях, что льготы по уплате таможенных пошлин, могут предоставляться таможенными органами на основании Закона Российской Федерации «О таможенном тарифе», Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.1996 № 883, а статья 19 Закона №160-ФЗ не является нормой прямого действия (см. Письмо ФТС РФ от 21.10.2005 № 01-06/36775).
Нужно учитывать, что при таможенном оформлении товаров декларант, претендующий на получение льгот по уплате таможенных пошлин, НДС (в отношении технологического оборудования, аналоги которого не производятся в России), должен подтвердить заявленный статус товара - вклад в уставный (складочный) капитал организации. Для этого, по мнению ФТС, необходимо представить в таможенный орган учредительные документы (по крайней мере, применительно к ООО) с зарегистрированными изменениями о предстоящем увеличении уставного капитала (см. Письмо ФТС от 04.10.2006 № 01-06/34547).
Однако данная позиция представляется неоднозначной.
В соответствии со статьей 19 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общее собрание участников принимает решение об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов участников или третьих лиц, принимаемых в общество. Не позднее месяца со дня окончания срока внесения дополнительных вкладов общее собрание участников должно принять решение об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении в устав общества изменений, связанных с увеличением размера уставного капитала общества. В заявлении о государственной регистрации изменений подтверждается внесение вкладов в полном объеме.