Разом з тим інститут правежу зберігся, перемістившись з легальної сфери у світ криміналу. У ХХ столітті в різних країнах гангстери всіх мастей використовували для одержання боргів тазки з цементом, бейсбольні біти, розпечені праски та інші предмети домашнього побуту, щоб повернути гроші у позичальників. [11] Так завдяки гуманним поглядам законодавців задоволення вимог кредиторів знову стало приватною справою самих кредиторів, як це було в часи вікінгів.
Однак не кожен позикодавець готовий зв'язуватися з бандитами, а тому на Заході вже на початку ХХ століття розвинувся бізнес на легальному стягненні боргів. Сьогодні стандартною формою заробітку агентств по збиранню боргів є частка стягненої суми, зазвичай від 12% до 25%. Іноді такі агентства цілком викуповують у кредиторів їхні права і діють уже від свого імені. Методи їхньої роботи при цьому мало відрізняються від тих, що застосовувалися середньовічними лихварями у відношенні абата, який заплутався в боргах: боржнику телефонують доти, поки він не вирішить, що краще заплатити, ніж продовжувати тікати від телефону. Сучасний американський борець за права споживачів Бад Хіббс так описує їхні методи: «У більшості фірм-збирачів з тих, з ким мені доводилося мати справу, розвинутий синдром «великого боса». Вони майже завжди намагаються вразити вас титулами начебто «головний юридичний консультант повірника Сміта» або відразу намагаються залякати, кажучи наприклад: «Папери на вас уже подано до суду». Або: «У нас немає часу з вами няньчитися. Так ви будете сьогодні платити чи ні?». Хіббс також наводить факти, коли той самий збирач називає себе по телефону то повірником, то слідчим, то агентом, не маючи при цьому ніяких прав на подібні титули. При цьому жоден такий «агент» насправді не може навіть подати на боржника в суд, принаймні поки його агентство не викупило борг.
Гуманне ставлення до боржників і розквіт індустрії кредитних карт на Заході спричинили в останні два десятиліття швидке зростання особистих боргів населення і кількість особистих банкрутств. Фактично уряд, змінюючи правила, зробив так, що банкрутство перестало бути ганебною справою: банкрути уже через шість років після свого банкрутства очищають від нього свою кредитну історію. Чи варто дивуватися, що кількість особистих банкрутств щорічно зростає на 30%!
Приблизно така ж картина спостерігалося і по іншу сторону Атлантики, де республіканці серйозно обговорювали можливість відновлення системи боргових в'язниць. Джордж Буш підписав закон, що посилює вимоги до громадян, які вирішили спекатися кредиторів, оголосивши про особисте банкрутство.
У свою чергу, супротивники республіканців пропонували вирішення проблеми, яке поки що має вигляд жарту: «Чи не час подумати про що-небудь нове, наприклад, про в'язниці для кредиторів? Чому б не посадити під замок співробітника банку, який оформить поганий кредит?» Так чи інакше, про деякі древні форми взаємин позикодавця і боржника нам, імовірно, ще доведеться згадати.
2. Історично-правова еволюція вчень про банкрутство
Впродовж розвитку інституту банкрутства використовувалися різні терміни для визначення стану боржника, коли він не в змозі виконувати свої зобов'язання через брак коштів або майна. Наприклад, у середньовічних джерелах права італійських міст використовувались терміни «fuggitivi» та «decoctor». Термін «fuggitivi» застосовувався у випадках, коли неспроможний боржник тікав від своїх кредиторів. «decoctor» походив від decoquo, що означало поступове зменшення майна боржника. Тих осіб, які припинили платежі, статути називали falliti або falentes [1].
Сучасне поняття «банкрут» походить від італійського виразу – banca rotta. Він означав звичай перекидати лавку банкіра, що стояла на площі міста у разі нездатності останнього провести розрахунки з кредиторами. Термін «конкурс» широко застосовувався у німецькому законодавстві через те, що у межах законодавства про банкрутство існувала єдина процедура – конкурсне провадження. У законодавстві США взагалі не міститься поняття «банкрутство», хоча цей термін використовується у назві основного нормативного акта у цій сфері – Кодексу про банкрутство. А в самому Кодексі дається визначення поняття неспроможності. У країнах, які не мали своїх традицій правового регулювання, найчастіше застосовувалися терміни «неспроможність» та «банкрутство» [2].
Перші законодавчі акти багатьох Європейських країн в основному виходили з тлумачення банкрутства як злочину. Але в результаті дії економічних законів та розвитку суспільних відносин зміст понять неспроможності та банкрутства змінюється. Іноді навіть одне поняття замінює інше. «Злочинний» характер банкрутства (неспроможності) вже не розглядається як аксіома. Проте, коли неспроможний боржник вчиняє злочинні дії, він розглядається як особа, яка вчинила злочин – банкрутство.
У наш час банкрутство – це невід'ємний елемент ринкової економіки. Система норм, що регламентують відносини, пов'язані з банкрутством являє собою господарсько-правовий інститут, якому властиве з'єднання публічно-правових і приватноправових засад. Вперше в Україні, з прийняттям закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», правове регулювання банкрутства спрямоване на досягнення не приватного інтересу, а загальної мети – відновлення платоспроможності боржника і збереження суб'єкта господарської діяльності.
У правовій термінології різних правових систем зустрічаються два близьких один одному за змістом поняття – «банкрутство» та «неспроможність». В юридичній доктрині триває обговорення питання співвідношення цих понять. Ще в дореволюційному праві обговорювалося це питання. Так, Г.Ф. Шершеневич вважав, що банкрутство є поєднанням неспроможності та злочинних дій незалежно від наявності причинного зв'язку між ними. Проте чіткого розмежування цих понять у дореволюційному законодавстві не було [3].
Як зазначав Цитович П.П., «несостоятельность торговца может оказаться банкротством, а он сам – банкротом с видами на тюрьму, если не на лишение всех прав состояния и ссылку» [6].
У радянському праві періоду НЕПу також зустрічаються спроби розмежувати поняття «банкрутство» та «неспроможність». Клейман А.Ф. писав, що сама по собі неспроможність не розглядається як банкрутство, тобто соціально-небезпечна дія, яка тягне за собою застосування певних заходів соціального захисту. Однак якщо у процесі ліквідації з'ясуються такі моменти в діяльності неспроможного, які б свідчили про зловживання довірою або обман з боку боржника з метою отримання майнових вигод, суд повинен порушити проти такого боржника кримінальне переслідування [7].
На думку Г.Ф. Шершеневича, великого дореволюційного російського вченого-юриста, під неспроможністю варто розуміти такий стан майна боржника, встановлений у судовому порядку, що дає підставу припускати недостатність його для рівномірного задоволення усіх вимог кредиторів. Таке положення речей обумовлює введення конкурсного процесу, тобто порядку рівномірного розподілу майна боржника між усіма його кредиторами. У сучасному законодавстві України конкурсний процес, у розумінні Г.Ф. Шершеневича, відповідає інституту банкрутства [2].
За всіх часів існування інституту банкрутства завжди виникало питання про те, що є достатньою умовою для початку конкурсного процесу (процедури банкрутства). У світі вже давно існує два підходи до вирішення даного питання. Розроблено дві правові доктрини інституту неспроможності (банкрутства), засновані на принципах неоплатності і неплатоспроможності боржника.
У правових системах, де інститут неспроможності (банкрутства) побудований на принципі неоплатності, провадження в справі про банкрутство порушується в тому випадку, якщо має місце факт перевищення розміру зобов'язань боржника над вартістю його майна. Однак при використанні цього принципу виникають труднощі при доказі кредитором стану неоплатності боржника, оскільки документи, що підтверджують фінансовий і майновий стан боржника в кредитора, як правило, відсутні. Отже, порушити провадження в справі про банкрутство боржника стає дуже проблематичним.
Але незважаючи на різні підходи, критерії неоплатності та неплатоспроможності не суперечать один одному, а взаємопов'язані, оскільки у більшості випадків припиняють платежі ті підприємства, пасив яких перевищує актив. Боржник, у якого достатньо майна, завжди може найти можливість його реалізувати та погасити всю кредиторську заборгованість. Разом з тим, це ствердження, про яке ще згадував Шершеневич Г.Ф., не завжди знаходить втілення у сучасній українській економіці. Адже наявність у боржника неліквідного майна, навіть за умови перевищення його вартості над сумою кредиторської заборгованості, не завжди означає, що він (боржник) може за рахунок такого майна оплатити всі свої борги.
У сучасних правових системах переважно використовується критерій неплатоспроможності. Англійське, французьке законодавства у певній мірі базуються на недостатності ліквідних активів боржника. Але у Німеччині поряд з критерієм неплатоспроможності використовується і критерій неоплатності – «надлишкова заборгованість», який є додатковою підставою для провадження у справі про банкрутство та підставою для вибору конкретної процедури – ліквідаційної чи реабілітаційної. Окрім названих ознак та критеріїв банкрутства законодавчі акти багатьох країн визнають необхідною умовою банкрутства – збіг кредиторів, тобто наявність у боржника кількох кредиторів [2].
На відміну від принципу неоплатності, доктрина неспроможності, побудована на принципі неплатоспроможності і полягає в тому, що справа про банкрутство може бути порушена при наявності факту припинення боржником платежів по зобов'язаннях. При цьому робиться допущення про те, що розмір зобов'язань боржника перевищує вартість його майна. Для порушення провадження в справі про банкрутство кредитору досить довести факт неплатежу боржником по його зобов'язаннях, а майновий і фінансовий стан боржника з'ясовується надалі в процесі провадження в справі.