Третьим принципом правового регулирования инвестиций является участие норм международных договоров в правовом регулировании инвестиций на национальном рынке. Нормы международных договоров воздействуют на национальное законодательство об инвестициях, и оно меняется. А нормы международных соглашений, как правило, на уровне органов исполнительной власти, становятся частью национально-правового регулирования [6, с.26].
Нормы международных договоров применяются независимо от национальной принадлежности инвестиций, то есть независимо от того, идет ли речь о национальных или об иностранных инвестициях. Так, инвестиции в условиях рыночных отношений подчиняются действию норм соглашений ГАТТ/ВТО. Указанные соглашения обязывают государства-участники законодательным путем обеспечивать равные условия конкуренции на национальном рынке (включая рынок капиталов или рынок финансовых услуг), воздерживаться от принятия мер ограничительного характера не только для иностранных, но также и для национальных предпринимателей. Под воздействием международных договоров одним из условий эффективного регулирования инвестиций становится использование метода антимонопольного регулирования инвестиций.
Необходимо признать большое значение в регулировании инвестиций международных договоров, разработанных Международным банком реконструкции и развития (Мировым банком) и направленных на защиту прямых иностранных инвестиций. Это Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ). Обе Конвенции формируют единую систему международно-правовой защиты частных инвестиций. Однако отношение России к указанным Конвенциям сложилось неодинаковое.
Вашингтонская конвенция, в которой участвует более ста государств, как экспортеров, так и импортеров капитала, не только обеспечивает защитой иностранных инвесторов в их спорах с государством - реципиентом инвестиций; нормы этой Конвенции содержат единообразно понимаемые категории инвестиционного права, в частности категории инвестиционных споров. Кроме того, Вашингтонская конвенция определяет способ решения конфликтов между инвестором и принимающим государством тогда, когда эти конфликты не могут быть погашены путем выплаты страховой премии Агентством, специализирующимся на страховании иностранных инвестиций.
Участие России в Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (ратифицирована Российской Федерацией в декабре 1992 г.) не обеспечивает иностранному инвестору возможность воспользоваться услугами международной системы страхования иностранных инвестиций, хотя именно эта система позволяет с наибольшей прогнозируемостью и точностью определить сумму компенсации при наступлении некоммерческих рисков, то есть рисков, связанных с действиями государства (национализация, отказ в регистрации предприятия при уже вложенных средствах и т.п.). Участие Российской Федерации в МАГИ не дало желаемых результатов по привлечению иностранных инвестиций в силу неадекватности механизма регулирования требованию Конвенции о признании (одобрении) государством, принимающим инвестиции, прав иностранного инвестора.
Таким образом, решение проблемы защиты прав иностранного инвестора и защита прав инвесторов на российском рынке полностью зависят от двух факторов: от состояния национально-правового регулирования и от точности исполнения Россией своих международных обязательств. Государство должно создать условия для развития собственных инвестиций и систему защиты прав национальных инвесторов, чтобы участвовать в международных конвенциях, защищающих иностранных инвесторов [7, с.124].
1.3 Тенденции развития правового регулирования инвестиций на региональном уровне в Российской Федерации
1. Прямые инвестиции (договор концессии). Прямые инвестиции, связанные с использованием недвижимого имущества, созданием инфраструктурных проектов и развивающиеся на основе государственной или муниципальной собственности, чаще всего облекаются в договорную форму. В обобщенном виде такой договор квалифицируется как концессионное соглашение, предметом которого является предоставление концессионеру как участнику гражданско-правовых отношений гарантии защиты от действий должностных лиц и государственных органов, с которыми заключается концессионное соглашение. Предмет договора концессии чаще всего сводится к передаче государством инвестору прав пользования объектами, находящимися в государственной собственности. Подчеркивается особенность договора концессии как "передача" или "уступка" (буквальный перевод самого понятия "концессия") органом власти частному (физическому или юридическому) лицу имущества или какого-либо права, которым он обладает.
В современной зарубежной практике гражданско-правовой договор концессии часто рассматривается как разновидность договора услуг, особенностью которого является публичный (общественно значимый) характер оказываемых услуг (например, уборка мусора на улицах). Такой подход характерен для права Франции. В других странах признание публичности или общественной значимости договора основывается не на характере оказываемых услуг, а на том, что обязательной характеристикой договора концессии является участие в нем органов государственной или муниципальной власти. Этот подход характерен для системы общего, например английского, права. И в системе континентального (цивильного) права, и в системе общего права договор концессии признается гражданско-правовым договором.
Практика применения договора концессии в различных государствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданско-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.
В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии входит обязательство стороны в договоре компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора. Значительное изменение условий договора может быть вызвано различными обстоятельствами, которые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспроприацией и приравненными к ней мерами государственного регулирования. Для инвестора, участвующего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законодательства об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающие участника договорных отношений от ответственности, а договорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступившая в результате этих действий невозможность исполнения договора обязывает стороны начать переговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекращения стороны договариваются о порядке и размере выплаты компенсации концессионеру-инвестору.
Обязательства сторон, возникающие из договора концессии, носят взаимный характер и в равной степени обязательны как для государства (муниципального органа), так и для предпринимателя-инвестора. Указанная специфика договора концессии связана с тем, что он является долгосрочным, а также организационным по характеру возникающих из него обязательств. Речь идет не столько о передаче имущества, сколько об условиях такой передачи и осуществлении в связи с этим инвестиций. Указанную специфику не отражает ни один из регулируемых в новом ГК РФ договоров [8, с.125].
Правомерный характер действий государства, которые могут оказать существенное влияние на условия деятельности инвестора, заключившего договор концессии, не влияет на действие гарантийного обязательства государства или его органа. Оно сохраняет свою силу также и в случае, если отсутствует какая-либо дискриминационная политика в отношении конкретного инвестора. Действия, лежащие в основании прекращения или изменения договора концессии, могут повлиять лишь на характер наступающих правовых последствий. Таковыми могут быть реституция, дивестиция (возврат инвестиций), компенсация ущерба, подсчитанная по заранее обусловленной в договоре методике.