Опыт развитых зарубежных стран не позволяет однозначно утверждать, что регулирование несостоятельности должно строиться исходя из приоритета обеспечения интересов только кредиторов [30].
В этой связи все существующие системы несостоятельности и банкротства можно разделить на две крайние группы: ориентированные на должника (США, Франция) и ориентированные на кредитора (Великобритания, Германия) [23].
Так, модель, сложившаяся в Германии, ориентирована на повышение эффективности удовлетворения требований кредиторов, при этом реабилитационные процедуры направлены на максимизацию активов должника для последующего распределения среди кредиторов. Модель, характерная для Великобритании, направлена на защиту кредитного обращения, на создание эффективных и оперативных механизмов распределения активов должника среди кредиторов. В течение процедуры банкротства контроль над предприятием получает третья сторона, действующая от имени кредиторов. Очевидным недостатком этой модели является тот факт, что в ее рамках отдается явное поощрение ликвидации предприятия, а не его оздоровлению [30].
В США, и особенно Франции принятые модели базируются на сочетании решения макроэкономических задач по обеспечению стабильности и устойчивого роста экономики и задач по созданию эффективных механизмов распределения активов должника [28].
Все промежуточные модели банкротства различаются, прежде всего, с точки зрения того или иного соотношения (баланса) между степенью ущемления интересов кредиторов и сохранением действующих предприятий.
По оценкам ЕБРР, законодательство стран с переходной экономикой, посвященное процедуре банкротства, развито слабее, чем законодательство в других сферах коммерческого права [9].
Эффективному и массовому применению механизма банкротства в странах с переходной экономикой препятствуют ряд специфических объективных ограничений:
- неблагоприятное финансовое состояние значительного числа вновь созданных корпораций;
- традиции мягких бюджетных ограничений;
- сохранение значительного количества корпораций с долей государства;
- необходимость адекватной и квалифицированной исполнительной и судебной инфраструктуры;
- социально-политические преграды для проведения реальных процедур банкротства убыточных корпораций, особенно в случае крупнейших или градообразующих предприятий;
- технические трудности, связанные с объективной оценкой финансового состояния потенциальных банкротов;
- коррупция и криминальные аспекты проблемы, связанные с процессами перераспределения собственности.
Конкурсное законодательство, имеющее про-должниковую направленность, характерно для Узбекистана, Молдовы, Литвы, Украины.
Как про-кредиторская может быть охарактеризована система конкурсного права Азербайджана, Казахстана и Грузии. Сильные про-кредиторские элементы присутствуют в законодательстве Латвии и Эстонии [30].
Систему российского конкурсного права можно назвать нейтральной, не имеющий значительный про-должниковый уклон (с 2002 г) [23].
При этом в отечественной истории банкротства достаточно четко прослеживается деление на три периода:
1. С конца 1992 г. по начало 1998 г. – период действия Закона Российской Федерации от 19.11.92 № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее – Первый закон о банкротстве).
2. С начала 1998 г. по конец 2002 г. - период действия Федерального закона от 08.01.98 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Второй закон банкротства).
3. С конца 2002 г. по настоящее время – период действия Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Третий и Новый закон о банкротстве).
Первый закон о несостоятельности был принят в России примерно в то же время, что и в других странах с переходной экономикой, однако процедура банкротства не получила в России широкого распространения по сравнению с другими странами с переходной экономикой.
Первый закон о банкротстве, как правило, характеризуется, как весьма несовершенный. Подавляющее большинство авторов сходиться на том, что этот закон был излишне лоялен по отношению к должникам [25].
Практика применения этого закона показала, что права кредиторов существенно ограничивались в силу трудностей оценки реальной стоимости имущества арбитражным судом и, соответственно, затягивания решений о признании должника несостоятельным.
На данном этапе наиболее существенными внешними факторами, определяющими интересы сторон, в сфере несостоятельности были следующие:
- в качестве условия для обновления предприятия банкротом устанавливалось повышение суммы его долга над стоимостью имущества, что определяло существенные трудности в инициировании процедур банкротства;
- в государственной или смешанной собственности сохранялось значительное число крупных привлекательных предприятий;
- для экономики был характерен высокий уровень бартеризации расчетов, острой была проблема неплатежей, в том числе государству по налогам и обязательным платежам.
Существенные недостатки Первого закона о банкротстве стали причиной того, что данный закон не оказал сколько-нибудь значимого воздействия на российскую экономику.
Недостаток эффективности законодательства о банкротстве в период первого этапа развития института несостоятельности в России явился основной причиной принятия Второго закона о банкротстве, который кардинально изменил подход к определению критериев несостоятельности (банкротства) должников – юридических лиц, существенно усилив позиции кредиторов. В основу закона был положен принцип неплатежеспособности: рассматривается неспособность предприятия выполнять свои обязательства по мере наступления сроков погашения, в этом случае предприятие считается неплатежеспособным на кассовой основе. Это обеспечило существенное снижение барьеров для инициирования процедур банкротства.
Опыт применения закона о банкротстве от 1998 г. продемонстрировал легкость инициирования процедур банкротства в отношении крупных предприятий при небольшом уровне задолженности последних по отношению к масштабам бизнеса. Это связано с тем, что в соответствии со вторым законом о банкротстве кредитор мог обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, когда последний не исполнил свои обязанности в течение трех месяцев, а сумма задолженности превысила 500 МРОТ.
Второй этап развития института несостоятельности характеризуется существенным изменением состава основных факторов, влияющих на реализацию процедур банкротства:
- резко снизился «порог» для начала процедур банкротства;
- интенсифицировались процессы промышленной интеграции, при этом, активизировались законотворческая деятельность по защите интересов миноритарных акционеров;
- на значительном числе предприятий начался рост производства, но сохранился высокий уровень задолженности предприятий по налоговым платежам.
- государство было лишено права голоса при принятии важнейших решений на собраниях кредиторов;
- развивалась система арбитражных судов, но они оказались в значительной зависимости от региональных и местных органов власти;
- обострились проблемы подготовки арбитражных управляющих.
В качестве наиболее актуальных были зафиксированы следующие проблемы в сфере несостоятельности (банкротства):
- нарушение прав должника и учредителей должника (возбуждение процедуры банкротства по фиктивным документам, по незначительной сумме задолженности без предоставления возможности должнику расплатится по таким суммам, отсутствие возможности для учредителей должника провести оздоровление под контролем кредиторов при уже возбужденном деле о банкротстве);
- нарушение прав государства как кредитора по налоговым платежам;
- вывод активов должника в интересах определенного круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства;
- широкое распространение практики использования преднамеренных банкротств как инструмента нецивилизованного захвата собственности;
- непрозрачность, недостаточная урегулированность процедур банкротства, позволяющая арбитражным управляющим и иным участникам процесса о банкротстве злоупотреблять их недостатками;
- отсутствие эффективных механизмов ответственности недобросовестных и неэффективных арбитражных управляющих.
Вышеперечисленные проблемы стали основанием для коренной реформы института несостоятельности в России и принятия Третьего закона о банкротстве.
Появление нового закона, регулирующего отношения в области несостоятельности, можно рассматривать как событие, свидетельствующее о формировании новых подходов в макроэкономическом регулировании несостоятельности.
В качестве наиболее важных экспертами отмечаются следующие положения Третьего закона о несостоятельности:
1. Снижение риска злоупотребления правом со стороны кредиторов: законом рассматривается, что возбуждение процедуры банкротства по заявлению кредитора возможно только после предъявления им исполнительного листа, который доказывает, что кредитором предпринималась попытка получения долга в рамках процедуры исполнительного производства, все попытки судебного пристава в течение 30 дней с момента вынесения судом решения о взыскании задолженности оказались бесполезными, и только процедура банкротства должника является средством кредитора возвратить свои деньги.
2. Предоставление равных прав государству и конкурсным кредиторам, консолидация требований государства через свой уполномоченный орган, государство получило право голосовать на всех собраниях кредиторов и участвовать в заседаниях комитета кредиторов, при этом требования государства были переведены в одну очередь с требованиями конкурсных кредиторов.