Рассматриваемые институты правового посредничества сложились относительно недавно: в Швеции действует Институт посредничества (медиации) при Торговой палате г. Стокгольма, которым разработан Регламент посредничества (медиации), вступивший в силу с 1 апреля 1999 г. В Финляндии Центральная торговая палата – единственный арбитражный институт Финляндии – до недавнего времени не предлагала услуги по посредничеству (медиации).
Финская ассоциация коллегий адвокатов разработала Регламент посредничества (медиации) в июне 1998 года, что сделало ее первой и пока единственной финской организацией, предлагающей общеприменимую технологию посредничества. Этот Регламент определяет рамки представления любого гражданского или торгового спора для медиации, если сторонами спора достигнуто соглашение о таковой. Стороны сами назначают посредника (медиатора) или могут обратиться в Совет по посредничеству (медиации) – независимый орган, действующий под эгидой Финской ассоциации коллегий адвокатов и ответственный за администрирование процесса посредничества (медиации) – с просьбой о предложении кандидатуры медиатора.
В любом случае медиатор должен быть членом Финской Ассоциации Коллегий Адвокатов, пройти подготовку в сфере медиации и быть включен в реестр, который ведет Совет по посредничеству (медиации). Первые опыты медиации в Финляндии имели очень положительные результаты, и юристы-практики встретили их с большим энтузиазмом, что подтверждается тем фактом, что значительное число членов Финской коллегии адвокатов уже приняли участие в тренингах по медиации, организованных коллегией: 438 членов (из 1587) получили базовое образование в области посредничества (медиации), а 210 членов прошли более высокий уровень подготовки.
В начале июня 2002 года Министерство юстиции Финляндии организовало рабочую группу по рассмотрению возможности создания механизма разрешения конфликтов, параллельного традиционному судебному разбирательству. Предполагается, что предложения рабочей группы приведут к диверсификации способов разрешения споров в Финляндии и медиация как альтернативный способ разрешения споров займет свое место в ряду «традиционных» методов.
В странах Европы значительный объем деятельности по медиаторству реализуются в рамках функционирования торгово-промышленных палат. Так, в подавляющем большинстве торгово-промышленные палаты Германии, при которых функционируют третейские суды, оказывают также и дополнительные услуги в посредничестве по урегулированию возникших между сторонами противоречий, еще не имеющих черт серьезного конфликта. Зачастую данные услуги оказываются лицами, которые включены в примерные списки арбитров этих судов, нередко также и адвокатами.
В ходе очередной судебной реформы Германии с целью ускорения разбирательств по гражданским делам и разгрузки судов от излишнего количества исковых требований была включена норма, согласно которой даже судья в государственном суде должен проявлять инициативу со своей стороны и подвигать стороны к заключению мирового соглашения. Подобные нормы закреплены и в других европейских странах (Австрия, Швейцария).
В европейском сообществе можно выделить следующие ведущие организации, реализующие функции медиаторства:
– в Великобритании такой организацией в области примирительных процедур (широко известной на общеевропейском и мировом уровне) является Центр эффективного разрешения споров (Centrefor Effective Dispute Resolution – CEDR);
– во Франции – Международный арбитраж при Международной ТПП, а также Центр посредничества и арбитража (Centrede Medi-atione d’Arbitrage) при ТПП Парижа;
– в Италии – Центр альтернативного разрешения споров (ADR Center) и Палата по национальному и международному арбитражу Милана;
– в Австрии – Комиссия ООН по праву международной торговли и Арбитражный центр Федеральной экономической палаты (Вена);
– в Нидерландах – Центр альтернативного разрешения споров в области коммерции и промышленности (ADR Centerfor Commerce and Industry) (Гаага) и Арбитражный институт (Роттердам);
Мощным стимулом к развитию примирительных процедур стало принятие в 90-е годы третейскими судами торгово-промышленных палат Примирительных регламентов, а сами палаты учредили отделы по примирению, основной целью которых является координация процедуры посредничества и других примирительных процедур. В Европейском Союзе на официальном уровне осознали, что примирительные процедуры нельзя игнорировать.
Растет понимание того, что они появились по объективным причинам и вызваны требованиями самой жизни и нуждаются в поддержке политическими и правовыми мерами. Регулирование примирительных процедур должно быть достаточно общим, чтобы обеспечить их гибкость, но при этом создать гарантии защиты прав их участников и публичного интереса. Некоторые государства пошли дальше, учредив специальную должность судьи или иного работника судебного аппарата, главной функцией которого является содействие примирению сторон (мировой судья в Италии, Греции и Испании, судебный примиритель во Франции); есть немало стран, в которых примирительная процедура устанавливается как обязательная стадия судебного разбирательства (в Финляндии – по всем гражданским делам).
Помимо примирения под руководством суда, стороны могут обратиться к посреднику, причем в одних странах это просто дозволяется (Бельгия, Франция), в других это поощряется (Италия, Испания, Швеция, Англия и Уэльс), в третьих это является обязательным в определенных категориях споров (в некоторых германских землях, во Франции, Англии, Бельгии – в спорах по сельскохозяйственной аренде и трудовых спорах – в Греции, в Испании).
В Азии и арабском мире согласовательные процедуры проявляются через традиции ведения дел и поведенческие стереотипы. Так, по оценкам исследователей [42], менталитету китайцев соответствует подход, в соответствии с которым следование законам нежелательно, поскольку оно может приводить к несправедливости, а идеал состоит в том, чтобы законы вообще не применялись, а судебные решения не выносились. Воспитание китайцев требует от них искать причину конфликта не в недобросовестности или ошибках другой стороны, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошностях. Никакая правота в деле не дает сколько-нибудь серьезных гарантий благоприятного исхода процесса: «Выигранный процесс – потерянные деньги», – гласит китайская поговорка.
В Японии традиционно ведущим способом урегулирования споров являются непосредственные переговоры. Все другие процедуры, включая судебную, являются исключением, причем крайне нежелательным. Несмотря на то, что в настоящее время японцы стали чаще обращаться в суд, такое обращение к правосудию наталкивается на общественное неодобрение. В традиционной Японии оно вообще считалось позором, поскольку истец демонстрирует свою неспособность договориться с другими людьми без привлечения власти. Даже посредничество является в целом неприемлемым: можно сказать, что для японцев все споры являются «интимными». Любая проблема – частное дело человека, семьи, компании.
Вмешательство судьи или посредника рассматривается как признак социального неблагополучия, которого японцы, разумеется, всячески стремятся избежать. Кроме того, противопоставление другим своего узкого интереса вызывает всеобщее неодобрение. Достойным образом мыслей и поведения считается осознание единства с другими людьми и готовность согласовывать частные интересы и подчинять свои интересы общественным.
В связи с этим обстоятельством в Японии споры, для возникновения которых в современной жизни бесчисленное множество оснований, очень часто удается предотвратить без посторонней помощи. Разумеется, японские обычаи не могут сохраняться неизменными в силу вовлечения страны в глобальный деловой оборот, постоянные перемены и необходимость приспосабливаться к ним. Поэтому традиционный дисбаланс способов разрешения и урегулирования споров в пользу согласительных процедур постепенно сгладился: стороны теперь чаще предпочитают предоставить спор на разрешение суда.
Для арабских стран согласительные процедуры являются традиционными и очень широко применяются. Коран учит верующего урегулировать споры полюбовно. Именно так должны быть прекращены споры, в частности, между исламским государством и дружественным ему государством; между властью и повстанцами; правонарушителем и его жертвой; кредитором и дебитором; супругами. В шариате есть прямые указания на примирительные процедуры как предпочтительные по сравнению с государственным и третейским судом. Само начало спора считается порочащим репутацию семьи или компании, поэтому его надо скрыть, урегулировать без огласки, например, у старейшин или у родственников.
Рассматривая медиаторство как институт рыночной экономики, необходимо четко установить наличие предпосылок для его развития в отечественной практике, прежде всего на основе становления системы правового медиаторства. Проведенный выше анализ мирового опыта может составить представление, что правовое посредничество является заимствованием с Запада и в российской традиции хозяйственного оборота оно нежизнеспособно, поскольку никогда не применялось и не соответствует российскому правосознанию, т.е. будет отторгаться деловой практикой как чужеродное_ftn1.