Из изложенного следует, что выделение норм, связанных с дарением, из норм о взяточничестве представляется одной из неотложных задач, стоящих перед уголовной политикой в этой области. В юридико-техническом плане речь идет о выделении из диспозиции ст. 290 УК России, действий, связанных с получением должностным лицом денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера на сумму свыше пяти МРОТ за общее покровительство по службе (в соответствии с указанной статьей ГК получение подарков на сумму, не превышающую пяти МРОТ, не должно влечь уголовной ответственности). При этом установление уголовно-правового запрета на получение указанного подарка должно рассматриваться как исключительная и временная мера, которая является оправданной лишь в условиях тотальной коррумпированности системы социального управления.
Напомним, что даже в период укрепления советской власти, когда борьба со взяточничеством приобретала характер кампаний, специалистами подчеркивалась неправомерность отнесения к взяткам подарков, полученных должностными лицами не за конкретные действия (бездействие) по службе. Так, в конце 20-х годов Эстрин А.Я. писал:"... в период, когда взяточничество было еще у нас очень распространенным явлением, в период начавшейся в 1922 г. кампании по борьбе со взяточничеством, имело место распространительное толкование... по которому "всякий подарок, данный гражданином должностному лицу", мог быть трактуем как данный "за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия", причем делом обвиняемого было доказывать на суде, что подарок дан ему по дружбе, а не службе. Начальник отделения милиции, получающий от некоторых торговцев входящего в его участок рынка подарки деньгами ли, вещами ли, в этом случае трактовался как взяточник, ввиду предположения, что он скорее составит протокол на того, кто ему ничего не дает, чем на того, кто ему дает. Юридически, однако, такой подход к применению ст. 117 УК ред. 1926 г. должен быть признан неправильным. В примере с начальником отделения милиции уголовное преследование по ст. 117 УК ред. 1926 г. могло бы быть возбуждено лишь при наличии тех или иных данных, которые обосновывали бы обвинение в получении подарка за что-нибудь по службе. При полном отсутствии таких данных факт получения подарка должностным лицом от частного лица, хотя бы и соприкасающегося с его служебной деятельностью, может послужить лишь основанием... обвинения в дискредитировании власти..."13. Понятно, что по действующему законодательству говорить об уголовной ответственности за дискредитирование власти возможно лишь в случае оснований для квалификации соответствующих действий по ст. 285 УК России.
ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ НОРМ о ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ И ДОЛЖНОСТНОМ ВЫМОГАТЕЛЬСТВЕ
В практике уголовно-правовой борьбы со взяточничеством квалификация случаев, связанных с вымогательством вызывает наибольшие затруднения, что вполне объяснимо. В одной из публикаций изложена позиция проф. Волженкина Б.В. по этому вопросу. Позоря о том, что конструкция ст.291 УК России позволяет сделать ошибочный вывод о возможности вменения квалис эицирующего признака вымогательства взятки и при передаче взятки за незаконные действия, он называет эту особенность "недочетом" данной статьи. Нам представляется, что здесь идет речь о более чем "недочете" и по данному вопросу мы вынуждены также сослаться на результаты нашего указанного выше исследования, проведенного десятилетие назад.
Как и в случаях взяточничества, сопряженного с подкупом, критерием опасности должностного вымогательства является важность поставленных псд угрозу ценностей. Однако различается характер этих ценностей. В первом случае речь идет об оценке действий (бездействия) должностного лица по службе, в во втором — об оценке тех законных прав и интересов потерпевшего, которые были поставлены под угрозу нарушения. Конечно, в обоих случаях действиями виновного наносится ущерб авторитету органов власти. Главное же в том, что в различиях взяточничества и должностного вымогательства проявляются различия не вида, а рода преступного деяния.
Для дачи-получения взятки характерно "единение воль", как отмечалось в русской дореволюционной литературе начала XX века. В этой связи действия по даче и получению взятки называют необходимым соучастием. Однако такого единения нет и не может быть при вымога-тепьстве. Именно поэтому нормы о "вымогательстве взятки" противоречат существу как вымогательства, так и взяточничества. Должностное вымогательство в равной степени близко имущественному вымогательству и взяточничеству. И его отнесение ко взяточничеству создает дополнительные проблемы для современной уголовной политики, поскольку борьба с вымогательством-рэкетом имеет особое значение как для противодействия организованной преступности, так и для противодействия преступности коррупционной (должностной).
С учетом рассмотренных обстоятельств, целесообразно выделить нормы о должностном вымогательстве в отдельную статью. Одновременно будет снят вопрос об ответственности лица, вынужденного предоставить незаконно вымогаемые у него материальные ценности. Как и в случае имущественного вымогательства, это лицо является потерпевшим
О ПРОВОКАЦИИ взятки
Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК России) стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получения взятки. Причем это толкование было обосновано в работах проф. Волженкина Б.В., который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В этой связи представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации.
Представляется, что основной предпосылкой заблуждений относительно содержания ст. 304 УК России, стало ее сходство с известными статьями советских уголовных кодексов 1922 и 1926 гг. Между тем ошибочно, на наш взгляд, напрямую связывать эту статью Уголовного кодекса Российской Федерации со ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г., которая устанавливала ответственность за "заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку".
Во-первых, в указанной статье предполагался результат в виде деяния, имеющего все необходимые объективные и субъективные признаки преступления (дачи взятки), а в ст.304 УК России сказано о "попытке передачи", "без согласия", причем передачи не взятки, а "денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера". Другими словами, в статье 304 говорится о передаче имущественных объектов, обладающих отдельными признаками предмета взятки, но, по мнению законодателя, не являющихся таковым.
Во-вторых, провокация взятки по смыслу ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г. подразумевала "искусственное создание" преступления, в связи с чем действия спровоцированной стороны признавались преступлением, хотя и созданным "искусственно". Напротив, в соответствии со ст. 304 УК России передача предмета как бы взятки осуществляется с целью "искусственного создания доказательств либо шантажа". Поскольку доказательства признаются "созданными искусственно", постольку со стороны лица, в отношении которого предприняты соответствующих действия, не признается наличие преступления. Он является жертвой "провокаторов" и сама постановка вопроса об его ответственности неправомерна. Тогда становится понятным, почему указанная ст. 115 входила в главу о должностных преступлениях, а ст. 304 располагается в действующем УК в главе о преступлениях против правосудия.
По существу, в УК России говорится не о провокации дачи и получения взятки как таковых, а о "провокации" ответственности за взяточничество и эта "провокация" заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.
Из изложенного вытекает, что в отношении предусмотренных ст. 304 УК России случаев отсутствуют основания применять нормы о взяточничестве, в том числе усматривать подстрекательство к даче взятки в действиях лица, совершившего провокацию; взятки, и покушение на получение взятки в действиях лица, ее получившего, как это сделал проф. Волженкин Б.В. в указанной выше статье. На наш взгляд, предложенная им квалификация не имеет отношения к ст. ЗОЛ УК России. Напротив, говорить о покушении на получение взятки можно было применительно к ст. 115 УК РСФСР в ред. 1925 г., что обосновывалось в специальных работах того периода.
Как отмечал проф. Дурманов Н.Д., нормы об ответственности за провокацию взятки впервые появились в УК РСФСР 1922 г. В дальнейшем аналогичные нормы вошли в уголовные кодексы других союзных республик. Так, в принятых в 1926 году уголовных кодексах Украинской и Узбекской ССР, а также в УК Таджикской ССР, предусматривалась уголовная ответственность за провокацию дачи взятки, а в уголовных кодексах других союзных республик — и за провокацию получения взятки. В соответствии с диспозицией этих норм, сущностью провокации взятки признавалось создание условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения виновного. При этом с объективной стороны указанные преступления считались оконченными с момента создания должностным лицом условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки, хотя бы сама взятка спровоцированным лицом не была дана или не была получена. В этой связи получение должностным лицом взятки, на которую оно было спровоцировано, признавалось покушением на получение взятки, а действия спровоцированного взяткодателя не являлись уголовно-наказуемыми.