Как нам представляется, негативные последствия "размывания" понятия подкупа наиболее полно проявятся в коммерческих отношениях, когда стабилизируется новый рыночный сектор экономики л получат широкое применение нормы об ответственности за коммерческий подкуп, предусмотренные ст. 201 УК России.
Анализ правовой природы норм о взяточничестве в целом и о подкупе (лиходательстве) в частности, в ходе указанного выше исследования привел нас к выводу о необходимости выделения в отдельные статьи норм о даче-получении взятки, сопряженной с подкупов, с одной стороны, и норм о даче-получении взятки за правомерные действия (бездействие) — с другой. При этом обоснованно, как представляется, предполагалось, что основным объектом посягательства для взяточничества первого вида выступает неподкупность как принцип службы должностного лица, а для второго вида — безмездность должностных действий для частных лиц (то есть осуществляемых "без мзды", вознаграждение должностного лица заключается в его содержании по службе). Было определено, что только взяточничество первого вида является собственно коррупционным поведением.
Данная дифференциация позволила решить вопроры об использовании квалифицирующих признаков, соответствующих различной природе этих двух видов взяточничества. Также она послужила основанием для предложения б декриминализации дачи взячки, обусловленной действиями (бездействием) по службе, которые не являются незаконными.
В дальнейшем отдельные выводы указанного исследования воспроизводились различными авторами, причем фрагментарно и без ссылки на их теоретическое обоснование (таковым является, как сказано выше, различие в объектах и в функциях норм о взяточничестве двух видов).
Так, проф. Журавлев М.П. повторил предложение'о декриминализации действий по даче взятки за совершение правомерных действий, полагая возможным в обосновании ограничиться ссылкой на дифференциацию ответственности за лихоимство и мздоимство в русском дореволюционном законодательстве, в котором, как известно, дача "мзды" не была криминализирована.
Проф. Максимов С.В. использовал деление видов коррупционного поведения на собственно коррупционные и иные для разработки системы коррупционных правонарушений, предложенных в проект закона "О борьбе с коррупцией"10.
Проф. Волженкин Б.В., в частности, в ходе дискуссии о соотношении взятки и подарка (см. ниже) высказался о невозможности подходить к оценке случаев дачи-получения взятки за незаконные действия (бездействие) исключительно по "количественному" критерию. Тем самым, пусть косвенно и частично, им воспроизвен вывод о невозможности использования такого признака, как размер взятки при оценке взяточничества, сопряженного с подкупом. В нашем исследовании в этой связи предлагалось сравнить общественную опасность преступных действий следователей по незаконному прекращению уголовных дел за взятку, в одном случае, в размере стоимости бутылки водки, в другом — на сумму в несколько тысяч долларов. Подкуп, сопряженный с дачей-получением взятки в меньшем размере (в данном случае в размере стоимости бутылки водки), имеет большую общественную опасность. Напротив, при оценке опасности случаев дачи-получения взятки за законные действия (бездействие) по службе, когда объектом посягательства выступает так называемая безмездность служебных действий должностного лица, размер взятки является основным критерием. Аналогично для характеристики опасности дачи-получения взятки, сопряженной с подкупом, т.е. обусловленной незаконными действиями (бездействием), неприменим признак вымогательства.
В отрыве от общих теоретических предпосылок эти разрозненные предложения могут признаваться не вполне обоснованными и допускают возможность вкусовых оценок. Между том их реализация позволит внести важные коррективы в уголовную политику борьбы с криминальными видами коррупционного поведения.
ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ НОРМ о ВЗЯТКЕ и ПОДАРКЕ
Актуальность дифференциации в уголовном законодательстве норм о взяточничестве и дарении также возросла, в частности, в связи с включением в проект закона "О борьбе с коррупцией", который был внесен Президентом РФ в Государственную думу, положений о "правомерных" подарках. Так, в данном проекте ст. 12 "Ограничение, связанные с дарением" устанавливает запрет лицам, обеспечивающим исполнение полномочий государственных органов или полномочий органов местного самоуправления, а также приравненным к ним лицам полумать в связи с исполнением указанных полномочий подарки на сумму свыше пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Кроме того, в ряде правоохранительных органов (например, в ФСНП России) приняты ведомственные правила, регламентирующие порядок регистрации и выкупа подарков на сумму, не превышающую пяти МРОТ.
Для выяснения существа данной проблемы и определения путей ее решения рассмотрим основания возникшей в этой связи дискуссии и выдвинутые в ходе ее аргументы. Как известно, в части второй Гражданского кодекса РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 года, содержится с г. 575 (Запрещение дарения), в диспозиции которой говорится: "Не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превыщает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда: (...)
3) государственным служащим и сгужащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей; (...)".
С учетом этой гражданско-правовой нормы, отдельными специалистами по уголовному праву, в частности, проф. Келиной С.Г., был сделан вывод о том, что уголовно-наказуемой взяткой можно признавать лишь подношение должностному лицу, стоимостью более пяти МРОТ. Таким образом указанная норма гражданского законодательства была понята некоторыми учеными как норма, фактически легализующая небольшую по размеру взятку. Показательно, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" не высказано какого-либо мнения по данному вопросу. Тем самым Верховный Суд РФ не усмотрел коллизии между нормами уголовного и гражданского законодательства и фактически молчаливо поддержал позицию о декриминализации гражданско-правовыми средствами дачи-получения взятки на сумму не превышающую пяти МРОТ.
Данное решение подверглось заслуженной критике. Оппонентами акцентировалось вниманиe на недопустимости подхода к оценке предмета взятии исключительно с позиции количественной оценки. Было отмечено, что "независимо от размера, незаконное воз награждение должностного лица за выполнение им действий (бездействия) с использованием служебного положения или в связи с занимаемой должностью следует расценивать как взятку в случаях 1) если имело место вымогательство вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обуславливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось лицу за незаконные действия,(бездействие)"12.
На наш взгляд, указанные разногласия "запрограммированы" конструктивными недостатками норм о взяточничестве в действующем уголовном законодательстве, суть которых, как было отмечено выше, в отсуствии необходимой дифференциации ответственности за взяточничество.
Дело в том, что диспозиция ст. 290 УК (Получение взятки) предусматривает возможность получения "взятки" (фактически подарка) за общее покровительство по службе. К сожалению, в позициях указанных участников дискуссии обнаружилось непонимание того, что как раз в этих случаях речь идет не о взятке, которая обусловлена конкретными действиями (бездействием), а о вознаграждении иного рода, который и является собственно подарком.
Как нам представляется, независимо от стоимости не должно признаваться взяткой подношение должностному лицу, если оно не обусловлено его конкретными действиями (бездействием) по службе. Напротив, особенностью правового приятия подарка является его безвозмездность. Об этом прямо говорится в ст. 572 ГК (Договор дарения), которая предусматривает что "При наличии, встречной передачи вещи или права, либо встречного обязательства договор не признается дарением", и в этих случаях применяются правила о сделке. В данной особенности и заключается принципиальное отличие подарка от взятки как таковой, в том числе взятки-подкупа и взятки-благодарности, которые всегда обусловлены совершением конкретных действий (бездействия), законных либо незаконных, причем они вручаются или обещаются обязательно до совершения последних. Взяточничество всегда имеет характер сделки. Именно с установлением условий данной сделки необходимо связывать возможность инкриминирования того или иного подношения должностному лицу как взятки.
На зтом основании нами предлагается выделить нормы об ответственности за получение подарка в отдельную статью, существенно смягчив ответственность за эти действия. Это решение подразумевает полное разграничение взятки и подарка, следствием чего должна стать и безусловная декриминализация действий по дарению. Данное предложение, выработанное в ходе указанного выше исследования уголовно-правовых средств дифференциации ответственности за взяточничество, обосновывается также тем, что в функциональном аспекте нормы об ответственности за дачу подарка (подношения, не обусловленного конкретными действиями по службе) имеют целью предупредить тот вид поведения, который связан с дачей взятки должностному лицу за правомерные действия (бездействие) по службе. Таким образом действия по даче подарков (дарению) должностному лицу в связи с выполнением им своих служебных обязанностей максимально отдалены от действий по подкупу, необходимостью борьбы с которым и объясняется криминализация взяткодательства.