1 Такой подход позволил:
во-первых, уяснить место банков в системе субъектов права (коммерческий банк определен как коммерческая организация, т. е. организация, самостоятельно осуществляющая на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке);
во-вторых, выделить специфический признак банка, позволяющий отделить его от других субъектов предпринимательской деятельности, — осуществление банковских операций;
в-третьих, подчеркнуть, что банковская деятельность осуществляется им на основании разрешения специально уполномоченного органа государственной власти — Банка России;
в-четвертых, указать, что отличительным признаком коммерческого банка является не просто осуществление банковских операций, а то, что он в совокупности осуществляет такие банковские операции, как привлечение вкладов (депозитов), выдача кредитов и осуществление расчетов.
Предлагаемый подход получил воплощение во вступившей в силу в феврале 1996 г. редакции Федерального закона «О банках и банковской деятельности».
Согласно этой редакции банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковская кредитная организация. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» небанковской кредитной организацией является кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные названным Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Небанковские кредитные организации выполняют довольно широкий набор функций по обеспечению кредитно-фи-
нансового сегмента общественного производства и воспроизводства.
Существование небанковских кредитных организаций помимо и наряду с банками обусловлено тем, что в силу объективных причин кредитные организации вынуждены распределять «финансово-кредитные обязанности» между собой.
К числу названных объективных причин относятся:
во-первых, довольно широкий перечень банковских операций и иных сделок, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций, побуждает кредитные организации специализироваться на оказании каких-либо отдельных банковских услуг или какого-то перечня таких услуг, но всегда такой перечень будет закрытым, так как довольно проблематично для одной (пусть и крупной) организации осуществлять все банковские и иные финансовые операции, разрешенные для кредитных организаций;
во-вторых, неизбежно ограниченные возможности (организационные, материальные, кадровые и др.) любой кредитной организации, которые не позволяют им расширяться и укрупняться бесконечно, что дополняется закрепленными в Конституции РФ принципами поддержки конкуренции (ч. 1 ст. 8) и запрещения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34).
Таким образом, если банки — это основной, главный финансовый институт, изначально ориентированный на комплексное осуществление банковской деятельности, в силу чего объективно стремящийся к универсализации, то небанковские кредитные организации вторичны, производны по отношению к ним. Последние по определению являются организациями, специализирующимися на проведении лишь отдельных банковских операций, в связи с чем имеют свое объективно обусловленное место в кредитно-финансовой системе страны.
Спорным является вопрос о причислении тех или иных организаций к числу небанковских кредитных организаций. Так, ряд авторов к числу небанковских кредитных организаций относит страховые компании, ломбарды, инвестиционные фон-
ды, благотворительные фонды, брокерские и дилерские фирмы, лизинговые фирмы, факторинговые фирмы и т. д.1
Это связано с тем, что Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» в старой редакции не делал различия между банковскими операциями и сделками, в связи с чем невозможно было провести четкого различия между этими понятиями, что в конечном счете создало возможности для появления различного рода организаций, название которых имело мало общего с их реальной деятельностью.
Мы полагаем, что в этих условиях целесообразно применить способ, использованный М. М. Агарковым при определении отраслевой принадлежности частных гарантийных товариществ, когда он указывает, что «сомнительным может-быть вопрос об отнесении к числу кредитных учреждений частных гарантийных товариществ (постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 19 марта 1928 г. // СУ РСФСР. 1928. № 36. Ст. 264). Статья 1 указанного постановления устанавливает, что «частные гарантийные товарищества с ограниченной ответственностью имеют своей целью обеспечение обязательств своих членов, возникающих из их торговой деятельности, путем выдачи означенными товариществами гарантий по обязательствам своих членов перед третьими лицами». Таким образом, основной операцией этих товариществ является так наз. гарантийная операция, которой занимаются и многие кредитные учреждения. Но этого недостаточно для причисления гарантийных товариществ к числу последних. Никакие другие операции, свойственные кредитным учреждениям, не могут ими совершаться. Подтверждением тому, что гарантийные товарищества не являются кредитными учреждениями, является то, что они подлежат контролю не Народного комиссариата финансов РСФСР, а Народного комиссариата торговли РСФСР»2.
При обобщении изложенного мы увидим, что, определяя отраслевую принадлежность той или иной организации, М. М. Агарков использует два подхода.
Во-первых, необходимо определить содержание деятельности соответствующей организации, т. е. выяснить, являются ли проводимые данным субъектом операции банковскими.
Во-вторых, если проводимые операции являются банковскими, то подлежит выяснению вопрос о том, составляют ли данные банковские операции основное содержание деятельности данною субъекта либо эти операции носят разовый характер.
Указанные положения составляют содержательный подход или, говоря иначе, выяснение вопроса по существу.
Однако для причисления того или иного субъекта предпринимательской деятельности к числу небанковских кредитных организаций этого недостаточно. Необходимо еще и формальное основание или формальный подход, заключающийся в следующем.
Во-первых, для того чтобы причислить ту или иную организацию к числу небанковских кредитных организаций, необходимо и достаточно, чтобы свою предпринимательскую деятельность, заключающуюся в систематическом проведении банковских операций, она осуществляла на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России). Прямое указание на данное основание содержится в определении кредитной организации, изложенном в ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».
Во-вторых, указание в названном Законе на то, что кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество, свидетельствует о необходимости государственной регистрации соответствующей организации в'качестве юридического лица.
Иными словами, для причисления субъекта предпринимательской деятельности к кредитным организациям вообще и небанковским кредитным организациям в частности необходимо, чтобы данный субъект прошел государственную регистрацию в Банке России.
Исходя из изложенного, современная российская банковская практика знает только три вида небанковских кредитных организаций:
1) расчетные НКО;
2) организации инкассации;
3) небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитно-кредитные операции (НДКО).