Некоторые делают ошибку, когда, проверив информацию на сайте визуально, не оставляют бумажной копии. Ведь когда придет проверка, трудно будет доказать, что информацию проверяли до заключения договора, а не после того, как инспекторы предъявили претензию. Еще одна популярная мера — запрос в инспекцию поставщика с просьбой предоставить информацию о его налоговой благонадежности. Там, скорее всего, откажут, но сам факт будет свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности.
Если компания совершила сделку с компанией, не внесенной в ЕГРЮЛ, отстоять свою невиновность в суде будет очень сложно: арбитражная практика складывается в основном не в пользу налогоплательщиков (определение ВАС РФ от 31 января 2008 г. № 16419/07). Но если компания докажет, что на момент сделки контрагент в ЕГРЮЛ присутствовал, можно добиться положительного результата (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 сентября 2008 г. № Ф04-5552/2008(11389-А46-25)). Высший арбитражный суд, например, считает, что для списания затрат по налогу на прибыль данные из ЕГРЮЛ совсем не нужны, если у налогоплательщика есть документы, подтверждающие расходы — чеки, накладные, «приходники» и другие документы (определение ВАС РФ от 26 июня 2008 г. № 5879/08).
По замыслу главного налогового ведомства компании должны самостоятельно оценить своих контрагентов и сделки с ними на предмет наличия признаков необоснованной налоговой выгоды
К дополнительным факторам, повышающим риск относятся несколько основных признаков недобросовестных контрагентов, есть дополнительные обстоятельства, наличие которых усугубляет налоговые риски компании, поскольку в глазах проверяющих такие сделки становятся еще более подозрительными.
- Фактор 1: сомнительный контрагент выступает в роли посредника. Меры налоговой безопасности при работе с посредниками помимо обычной проверки контрагента сводятся к обоснованию деловой цели таких договорных отношений. К примеру, работа через посредника сокращает затраты на поиск клиентов, позволяет обойтись без сбытовых подразделений в компании и пр.
- Фактор 2: условия договора не соответствуют обычаям делового оборота. Нас как правило могут насторожить длительные отсрочки, большие поставки без предоплаты, слишком большие штрафные санкции, расчеты через третьих лиц, векселями. При наличии таких условий договора подтверждение реальности сделки приобретает особо важное значение.
- Фактор 3: сомнения в возможностях контрагента реально использовать сделку. Этот «дополнительный риск» дублирует по сути третий основной признак высокого налогового риска, когда нет очевидных свидетельств того, что у контрагента имеется нужное оборудование, персонал и другие ресурсы. Доказательства в этом случае сводятся к объяснению и подтверждению фактически используемых контрагентом ресурсов.
- Фактор 4: приобретение через посредника товаров, которые обычно закупают у физлиц. Как правило, речь идет о сельхозпродукции, металлоломе, продуктах промысла и других подобных товарах. Объяснения обычно сводятся к тому, что использование посредника удобнее — не нужно иметь «точку приема», можно закупать большими партиями.
- Фактор 5: отсутствие реальных действий по взысканию задолженности. Особенно подозрительно будет выглядеть рост задолженности покупателя на фоне продолжающихся поставок. Логика здесь проста: какой нормальный бизнесмен станет отгружать продукцию покупателю, если тот не платит денег по предыдущим поставкам. И вывод не заставляет себя ждать: либо поставки лишь на бумаге, либо оплата за реальный товар идет «черным налом». В целях безопасности нужно попросить показать работу по возврату денег — обмен письмами, выставление претензий.
- Фактор 6: векселя и займы на слишком вольготных условиях. На практике это все подвергается сомнению, все операции, связанные с векселями. Кроме того, их насторожит выдача займов без обеспечения, без процентов, со сроком погашения более трех лет. А если это сочетается еще и с проблемным поставщиком, претензии будут обязательно.
- Фактор 7: существенная доля расходов по сделке с проблемными контрагентами. Очень подозрительно выглядят любые расходы компании. А уж если они пересекаются с признаками проблемности контрагента, внимание многократно усиливается. Особенно если не видно экономического эффекта от таких сделок.
- Покаянная пояснительная записка
После прочтения 12-го критерия невольно возникает вопрос о том, зачем налоговые органы так подробно описывают все эти признаки и факторы. Ведь они тем самым раскрывают все свои козыри. Ответ простой, он записан в рекомендации, которая адресована компаниям, которые обнаружат у себя подозрительных поставщиков. По мнению налогового ведомства компания, желающая покаяться в общении с неблагонадежными поставщиками, снизить или полностью исключить риски по 12-му критерию, должна изъять сомнительные операции из расчета налоговых обязательств за соответствующий период и уведомить об этом свою инспекцию, чтобы та могла своевременно учесть откорректированные налоговые обязательства при отборе кандидатов на выездную проверку.
Причем в ФНС России, видимо, настолько уверены в массовости таких обращений в инспекции, что тем же приказом утвердили форму специальной пояснительной записки. Как указано, для «идентификации цели подачи уточненной декларации». Видимо, в целях стимулирования таких «покаянных» записок ФНС России обещает, что при камеральной проверке таких уточненных деклараций инспекция не будет требовать дополнительные документы. Причем советуют не ограничиваться только теми признаками и факторами, которые указаны в регламенте, а применять форму пояснительной записки и в других случаях использования сомнительных контрагентов. Возможно тем самым можно пытаться собрать материал для пополнения своей коллекции.
Кроме того, ФНС России фактически обещает невключение «раскаявшихся» в план выездных проверок. Однако, если инспекция обнаружит, что после «явки с повинной» компания продолжает использовать в своих отношениях недобросовестных поставщиков, выездная проверка может состояться. Правда, в этом случае инспекция будет согласовать эту проверку непосредственно в ФНС России. У некоторых даже возникает своеобразная схема — признаться в небольших грешках, лишь бы не было выездной проверки и не вскрылись более значительные злоупотребления.
Заместитель начальника отдела контрольного управления ФНС России, сказал:— При наличии достаточных оснований согласование проверки ФНС России не будет являться непреодолимым препятствием. Конечно, если компания хочет избавиться от прошлых налоговых грехов, можно подать «уточненку», исключив из расчета сомнительные операции. В этом случае у инспекции вообще не возникнет основания проверять такого контрагента и тем более предъявлять какие-либо претензии.
Добровольно фиксировать свою вину в пояснительных записках и других подобных документах юристы не советуют: в любой момент эти документы можно использовать , к примеру, в уголовном деле, от которого уточнение налоговых обязательств не страхует, такую записку обвинение сможет использовать как доказательство и вины, и систематичности налоговых нарушений, достаточно факта отсутствия у контрагента необходимых ресурсов, производственных или складских площадей, чтобы объявить налоговую выгоду необоснованной
Видимо, чтобы не быть голословным, главное налоговое ведомство России в своем документе конкретизировало, как оно будет применять 12-й критерий. В приложении к приказу приведены способы ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.
Обязанность налоговых органов и других органов государства - осуществлять контроль за исполнением налоговых обязательств в установленном порядке, проводить проверку добросовестности плательщиков, и в случаях выявления их не добросовестности, обеспечивать охрану интересов страны, в том числе, с использованием механизмов судебной защиты, которая закреплена в нормативной базе, определяющей статус и функциональные обязанности налоговых органов, а также вытекает из Постановления Конституционного суда от 12.10.1998 г. № 24-П по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 11 За кона РФ от 27.12.1991 г. «Об основах налоговой системы в РФ».
Особый интерес в данном случае представляет доказывание факта недобросовестности налогоплательщика в Арбитражном суде. В качестве иллюстрации обратимся к опыту Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Тамбовской области.
В частности, решением, вынесенным заместителем руководителя инспекции к налоговой ответственности было привлечено «Общество…», которое в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 173 Налогового кодекса РФ, а также порядка применения налоговых вычетов, предусмотренного п. 2 ст. 172 НК РФ, уменьшало общую сумму НДС, причитающуюся к уплате в бюджет на сумму налоговых вычетов по НДС, уплаченного поставщиками товаров (работ, услуг) векселями третьих лиц, а именно векселями Сберегательного Банка РФ, полученными от индивидуального предпринимателя N, являющегося одновременно одним из со учредителей «Общества…», полученных по договорам займа без фактической оплаты их приобретения, то есть, по сути, с предоставлением в обеспечение их приобретения долговых обязательств по возврату на условиях, предусмотренных договорами займа.
В феврале 2006 г. «Обществом…» в Арбитражный суд Тамбовской области было подано заявление о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Тамбовской области в части доначисления НДС, произведенного в силу незаконного применения вычетов. В обоснование своей позиции организация ссылалась на п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные плательщиком и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении плательщиками товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую оплату сумм налога (п. 1 ст. 172 НК РФ).