Відкритимзалишається питання, чи належні проходити подвійну реєстрацію всі види договорів, опосередковуючи франчайзинг. Як відомо, франчайзингові договори розділяються на рамкові й, властиво, франчайзингові. Франшиза передається тільки по франчайзинговим договорах. Рамковим договором передбачається лише, що при настанніпевних умов може бути укладенийфранчайзинговий договір. Якщо зобов'язання про реєстрації франчайзингових договорів є умовою надання франчайзеру державного захисту у випадку порушення будь-якою особою його прав на інтелектуальну власність, чи єдоцільної реєстрація рамковихфранчайзингових договорів, по яких право користування об'єктами інтелектуальної власності не передається. Якщо рамковий договір, що не має у своїй назві терміна "франчайзинговий", проте стосовний до франчайзингу, не буде зареєстрований, чи буде це порушенням вимоги про форму франчайзинговогодоговору? Закони не дають відповідей на ці питання.
Цікаве відношення законодавця до продовження франчайзинговогодоговору. Всідва законопроекти обмежують волюсторін за умовами висновкуновогофранчайзинговогодоговору "не менш сприятливими для франчайзі, чим умови договору, що припинив свою дію". Таким чином, наприклад, франчайзер не зможе укласти новийфранчайзинговий договір, що передбачав би більший розмір франчайзингового винагороди, чим той, що був погоджений раніше. Або у випадку посилення конкуренції, франчайзер не зможе висувати більшетверді вимоги, наприклад, до персоналу франчайзи, тому що це може розглядатися франчайзі або органом, що реєструє франчайзинговый договір, як установленняменш сприятливих для франчайзі умов. Відмовафранчайзера від продовження франчайзинговогодоговору із франчайзі, згідно законопроектів, буде мати наслідком для франчайзеразаборонависновкуаналогічногофранчайзинговогодоговоруз іншими франчайзі, якщо діятакихновихфранчайзингових договорів буде поширюватися на ту ж територію, на якій мав дію припинений договір.
Безумовно, таке формулювання заборони порушує питання щодо визначення "аналогічногофранчайзинговогодоговору". Чи є у виді абсолютно однаковий договір зі схожими положеннями? Якщо так, то досить викреслити які-небудь положення, або додати трохи нових, змінити розмір франчайзингового винагороди й новий договір не буде аналогічним до попереднього. У випадку такого трактування поняття "аналогічний договір" франчайзерзможеукладатиновіфранчайзингові договори з дією на тій же території, що й раніше, не порушуючи зазначеної норми закону. У такому випадку встає питання, хто буде вирішувати, чи є новий ув'язнений франчайзинговий договір аналогічнимпопередній?
Висновокфранчайзинговогодоговору, як зазначено вище, підлягає реєстрації в органах реєстрації підприємців, чи Належнийфранчайзер повідомити органу, що франчайзинговий договір, що подається на реєстрацію, укладений після припинення попередньогофранчайзинговогодоговоруз іншим франчайзи? Чи належнийфранчайзер повідомляти "старому" франчайзі про висновок нового договору з іншим франчайзі? Беручи до уваги відсутність поняття "аналогічний договір" у законопроектах, що реєструє орган може трактувати будь-якіфранчайзингові договори, що укладаютьпевнимфранчайзером, як аналогічні, якщо в основу визначення поняття "аналогічний" покласти визначення предмета договору: будь-якийфранчайзинговий договір франчайзерастосується продажу його товарів під його торговельною маркою й по його маркетинговому плані, системі або ноу-хау. Таким чином, навіть уклавши договір з новими положеннями, франчайзер не уникне можливості підведення нового договору під поняття "аналогічногостаромуфранчайзинговомудоговору". Зазначене може привести, на думку автора, до ситуації, коли для реєстрації франчайзинговогодоговоруфранчайзеруприйдезвертатися в суд з позовом про спонуку реєстраційного органа здійснити реєстрацію договору. У такому випадку суд буде визначати, розглядати новий договір як аналогічнийстарому або як новий відмінний договір.
В основі концепції регулювання франчайзингу в Україні лежить не тільки Модельний Цивільний Кодекс для країн СНД, але й Постанова Європейської комісії № 4087/88 від 30 листопада 2008 «Про застосування статті 85(3) Договору до категорій франчайзингових договорів», що припинило свою дію 1 червня 2009 м, далі Постанова 4087.
Законопроекти, так само як і Постанова 4087, окреслюють види обмежень, які можуть добровільно накладати на себе сторонифранчайзингових договорів, і які не будуть уважатися порушеннями антимонопольного законодавства України. У цьому зв'язку важливо розглянути коротенько антимонопольне законодавство України й, у першу чергу, Закон України "Про захист економічної конкуренції", що набув чинності 22 березня 2010 року. Насамперед, слід зазначити, що цей закон є, по своїй суті, аналогічним антимонопольному законодавству Європейського співтовариства.
По-друге, зазначений закон визначає:
1. перелік анти конкурентних погоджених дій, які відповідають стандартам, установленим у ЄС;
2. визначає угоди de minimis;
3. установлює критерії дозволених анти конкурентних погоджених дій, завдяки яким укладені суб'єктами господарювання договори не будуть порушувати антимонопольного законодавства України;
4. передбачає право Антимонопольного комітету України встановлювати дозволені види обмежень анти конкурентних погоджених дій.
До дозволених анти конкурентних погоджених дій закон "Про захист економічної конкуренції" відносить обмеження прав сторін і господарської діяльності однієї зі сторін угоди, який передається право інтелектуальної власності на об'єкт або право використання об'єкта інтелектуальної власності по строку й території дії користування таким об'єктом, а також виду діяльності, сфери використання й мінімального обсягу виробництва.
Види зазначених обмежень є характерними для франчайзингових договорів. Віднесення таких видів обмежень до дозволених погоджених дій дозволяє суб'єктам господарювання укладатифранчайзингові договори, не порушуючи при цьому антимонопольного законодавства України.
Беручи до уваги право, надане законом Антимонопольному Комітету України, можна чекати, що Антимонопольний комітет України, так само як і Європейській Комісії, визначить типові вимоги до погоджених анти конкурентних дій сторінфранчайзингових договорів, прийнявши відповідні "блокові виключення".
Таким чином, у випадку прийняття Антимонопольним Комітетом України блокових виключень відносно франчайзингових договорів, в Україні будуть діяти два документи, які регулюють ті самі правовідносини сторін франчайзингового договору. При цьому слід зазначити, що надавані законопроектами право обмеження не дає відчуття стабільності сторонамфранчайзинговогодоговору, оскільки: "Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними на вимогу антимонопольного органа або іншого зацікавленої особи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку й економічного станусторін суперечать антимонопольному законодавству". Таким чином, при певному розвитку ринку Антимонопольний комітет України може прийняти норми, які будуть, фактично, скасовувати або розглядати як недозволені дії сторіндоговору, дозволені законопроектами. Таким чином, може виникнути ситуація, коли норми прийнятого закону будуть відсилати до спеціального антимонопольного законодавства, а спеціальне антимонопольне законодавство - буде забороняти норми, дозволені законопроектом.
К числу інших проблемних аспектів передбачуваного регулювання франчайзингу в Україні варто віднести:
1. відсутність визначення видів франшиз, що спричиняє відсутність визначення видів франчайзингових договорів, використовуваних, насамперед, у міжнародному франчайзингу;
2. відсутність уніфікованої термінології законопроектів і чинного законодавства при визначенні таких правових інститутів, як "нерозкрита інформація", "ноу-хау" і конфіденційна інформація". Відсутність чітких вимог законодавця до сфери використання, оформленню й утримуваннюзазначених інститутів, що негативним образом вплине на обличчя, що одержали в користування інформацію в якості складовоїфраншизи;
3. включення до складу франшизи елементів, які по визначенню не можуть бути передані в користування. Мова йде про передачу в користування ділової репутації франчайзера. Тобто ділова репутація франчайзера розглядається як один з об'єктів інтелектуальної власності, які передаються за договором франчайзингу. Фактично ж, як ми розуміємо, що мова йде про асоціювання споживачем підприємств франчайзіз підприємствами франчайзера й всієїфранчайзинговоїмережі. Тобто, почавши підприємницьку діяльність по системі франчайзера, франчайзівиявляється під парасолькою ділової репутації франчайзера й це дає йому можливість вести прибуткову діяльність із перших моментів свого функціонування. Проте, "бути під парасолькою ділової репутації" не означає використання ділової репутації;
4. покладання на франчайзера в деяких випадках солідарної відповідальності із франчайзі перед кінцевим споживачем.
Вище ми торкнулися лише деяких проблемних аспектів регулювання франчайзингу в Україні, не стосуючись проблеми відсутності однаковоїфранчайзинговой термінології, проблеми визначення франшизи й франчайзинговогодоговору, відсутності визначення майстер франчайзинговогодоговору тощо. При наявності такої кількості проблем, яке буде відношеннязакордоннихфранчайзеров, що володіють зрілими й відомими франшизами, до експлуатації їх франшиз на території України?